La clause de tag-along, ou clause de sortie conjointe, donne aux associés minoritaires le droit de céder leurs titres à l’acquéreur auquel un associé majoritaire vend sa participation, aux mêmes prix et conditions. Elle évite au minoritaire de se retrouver associé d’un nouveau groupe de contrôle qu’il n’a pas choisi, sans acquéreur pour ses propres titres. Aucun texte ne l’organise : son efficacité dépend entièrement de sa rédaction dans le pacte d’associés ou les statuts.
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Quand la clause de tag-along se déclenche-t-elle ?
Le pacte fixe l’événement qui ouvre le droit de sortie conjointe. Les formules les plus courantes sont :
- la cession par un associé ou un groupe d’associés de titres lui faisant perdre le contrôle de la société ;
- l’acquisition par un tiers, en une ou plusieurs opérations, d’un pourcentage déterminé du capital ou des droits de vote ;
- toute cession par un associé déterminé, souvent le fondateur, quelle qu’en soit l’importance.
La notion de contrôle doit être définie, souvent par renvoi à la définition du contrôle donnée par le Code de commerce, et la clause doit viser les cessions indirectes : si le majoritaire détient ses titres par une holding, la cession des titres de cette holding produit le même effet qu’une cession directe. Les cessions réalisées en plusieurs étapes doivent être additionnées sur une période donnée, pour éviter qu’un majoritaire ne contourne la clause en vendant par tranches successives sous le seuil.
Sortie conjointe totale ou proportionnelle ?
Avec une sortie totale, chaque bénéficiaire peut exiger que l’acquéreur rachète l’intégralité de ses titres. Avec une sortie proportionnelle, chacun ne peut céder que la même fraction de sa participation que le cédant : si le majoritaire cède 60 % de ses titres, le minoritaire peut céder 60 % des siens.
Un associé qui détient 10 % du capital, face à un majoritaire qui cède 51 % de la société à un tiers, peut, avec une clause totale, sortir entièrement au même prix. Avec une clause proportionnelle, il cède une partie de ses titres et reste associé minoritaire du nouvel actionnaire de contrôle pour le reste. La sortie totale est la seule qui protège réellement contre le changement de contrôle ; elle est aussi plus lourde pour l’acquéreur, qui doit financer le rachat de titres supplémentaires.
Comment exercer son droit de sortie conjointe ?
Le cédant notifie son projet aux bénéficiaires, avec l’identité de l’acquéreur, le nombre de titres, le prix, les modalités de paiement et les garanties demandées. Chaque bénéficiaire dispose d’un délai, souvent identique à celui du droit de préemption, pour notifier sa décision d’exercer le droit de sortie conjointe et le nombre de titres concernés. Sa notification vaut alors engagement de céder aux conditions notifiées.
Le cédant doit obtenir de l’acquéreur l’engagement irrévocable de racheter les titres des bénéficiaires. À défaut, il ne peut pas réaliser sa propre cession ; certains pactes l’obligent, si l’acquéreur ne veut pas acheter plus qu’un certain nombre de titres, à réduire sa propre quote-part pour faire de la place aux cédants conjoints. Les cessions sont ensuite réalisées simultanément.
À quel prix et avec quelles garanties ?
Le principe est l’identité des conditions. Le prix par titre doit être le même pour le cédant et les cédants conjoints. Si l’opération comporte un complément de prix différé, calculé sur les résultats futurs, chacun doit en bénéficier au prorata. Les garanties d’actif et de passif consenties à l’acquéreur sont réparties entre cédants au prorata du prix perçu, souvent sans solidarité, et le minoritaire qui n’a jamais dirigé la société négocie en général de ne garantir que la propriété de ses titres et sa capacité à les céder.
Lorsque le cédant reçoit, à l’occasion de la vente, un avantage particulier, comme une rémunération de dirigeant majorée chez l’acquéreur, un contrat de prestation ou un réinvestissement à des conditions préférentielles, la clause doit dire si cet avantage est réintégré dans le prix servi aux autres. À défaut, la sortie conjointe peut se faire à un prix apparent inférieur à la valeur réellement payée au majoritaire.
Tag-along et préemption
Les deux droits partent de la même notification. Les bénéficiaires choisissent : préempter les titres offerts, s’ils veulent renforcer leur participation, ou exercer leur droit de sortie conjointe, s’ils préfèrent sortir. Le pacte doit organiser l’ordre de traitement : en pratique, la préemption est purgée d’abord, et la sortie conjointe ne joue que si la cession au tiers a lieu. Le fonctionnement de la préemption est présenté dans notre article sur le droit de préemption dans un pacte d’associés.
Que se passe-t-il si le majoritaire ne respecte pas la clause ?
L’acquéreur n’est pas partie au pacte et n’est donc pas tenu par lui (article 1199 du Code civil). Si le majoritaire vend sans respecter la clause, le minoritaire peut obtenir des dommages et intérêts du cédant, voire l’exécution d’une promesse d’achat si le pacte en prévoit une à la charge du cédant, mais il ne peut pas contraindre l’acquéreur à racheter ses titres.
Plusieurs stipulations renforcent la clause : une promesse d’achat consentie par le cédant lui-même, qui doit racheter les titres des minoritaires si l’acquéreur refuse ; l’intervention d’un mandataire du pacte qui n’enregistre la cession qu’après vérification ; dans une SAS, la reprise du principe dans les statuts, dont la violation entraîne la nullité de la cession (article L227-15 du Code de commerce).
La clause symétrique, qui permet au majoritaire d’imposer la vente aux minoritaires, est décrite dans notre article sur la clause de drag-along, et l’articulation des deux dans l’article tag-along et drag-along.
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