Faculté de substitution : que signifie la clause et comment la rédiger ?

La faculté de substitution est la clause par laquelle l’acquéreur qui signe une promesse ou un compromis se réserve le droit de désigner une autre personne pour acheter à sa place, le plus souvent une société qu’il va créer ou une holding. Le vendeur l’accepte dès la signature. Au jour de l’acte définitif, c’est la personne substituée qui devient propriétaire. La clause ne règle pas tout : elle doit préciser jusqu’à quand la substitution est possible, au profit de qui, et si l’acquéreur initial reste garant des engagements de la personne qu’il désigne.

Que signifie « avec faculté de substitution » ?

La mention figure après le nom de l’acquéreur dans un compromis ou une promesse : « Monsieur X, ou toute personne physique ou morale qu’il lui plaira de se substituer ». Elle signifie que l’acquéreur signe pour lui-même, mais qu’il pourra, avant la réitération, désigner un tiers qui prendra sa place dans l’opération.

L’usage est fréquent lorsque le repreneur d’un fonds de commerce n’a pas encore constitué la société qui exploitera le fonds, ou lorsqu’il hésite entre un achat en son nom et un achat par une holding. Il signe le compromis pour ne pas perdre l’affaire, puis crée sa société pendant la période des conditions suspensives et la substitue à lui-même pour l’acte définitif.

Faculté de substitution, cession de contrat et reprise des actes : quelles différences ?

Trois mécanismes permettent de faire acheter une société qui n’existe pas encore, ou un tiers, et ils ne produisent pas les mêmes effets.

• La faculté de substitution : l’acquéreur s’engage en son nom et se réserve le droit de désigner un tiers, avec l’accord donné à l’avance par le vendeur dans la clause.
• La cession de contrat : l’acquéreur transfère sa qualité de partie à un cessionnaire avec l’accord du vendeur, qui peut lui aussi être donné à l’avance ; la cession doit être constatée par écrit, à peine de nullité, et le Code civil règle ses effets, notamment la libération ou non du cédant (article 1216 du Code civil et suivants).
• L’acte passé au nom d’une société en formation : le fondateur signe expressément au nom et pour le compte de la société en cours de constitution, qui reprend ensuite l’engagement après son immatriculation ; les actes repris sont réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société (article L210-6 du Code de commerce). Les conditions de la reprise sont présentées dans notre article sur la société en formation et la reprise des actes.

La faculté de substitution est souvent préférée parce qu’elle laisse à l’acquéreur le choix jusqu’au bout : acheter lui-même ou faire acheter sa société. Elle n’exige pas que la société soit déjà en formation au jour du compromis.

L’acquéreur initial reste-t-il engagé après la substitution ?

Cela dépend de la rédaction de la clause. Le vendeur, qui a négocié avec une personne dont il connaissait la solvabilité, demande en général que l’acquéreur initial reste solidairement tenu avec la personne substituée de toutes les obligations du compromis : paiement du prix, de l’indemnité d’immobilisation ou de la clause pénale. Si la clause ne dit rien, la question peut être discutée, d’où l’intérêt de la trancher par écrit.

Pour l’acquéreur, la garantie solidaire signifie que, si sa société ne signe pas l’acte définitif alors que les conditions suspensives sont réalisées, le vendeur peut se retourner contre lui personnellement.

Les points à prévoir dans la clause

• Le délai : la substitution doit être notifiée au vendeur avant une date déterminée, par exemple quinze jours avant la date prévue pour l’acte définitif, pour que les documents et les formalités soient établis au nom de la bonne personne.
• Les bénéficiaires possibles : toute personne, ou seulement une société dont l’acquéreur détient le contrôle. Le vendeur qui craint un repreneur inconnu limite souvent la substitution à une société contrôlée par l’acquéreur.
• La garantie de l’acquéreur initial, solidaire ou non, et sa durée.
• Le sort du dépôt de garantie versé par l’acquéreur initial, imputé sur le prix payé par la personne substituée.
• Les conditions suspensives rédigées au nom de l’acquéreur : un prêt obtenu par la société substituée doit être considéré comme réalisant la condition, sans quoi le vendeur pourrait soutenir qu’elle a défailli.

Les pièges propres à la vente d’un fonds de commerce

Dans un compromis de cession de fonds, plusieurs accords de tiers sont donnés en considération de la personne de l’acquéreur. Le bailleur qui agrée « Monsieur X » comme cessionnaire du bail n’a pas forcément agréé la société que celui-ci créera. Le crédit-bailleur ou le franchiseur qui accepte la reprise de son contrat raisonne de la même manière. L’acquéreur qui envisage une substitution a intérêt à obtenir dès le départ un accord visant « Monsieur X ou toute société qu’il contrôle ».

Le financement suit la même logique : la banque prête à la société d’exploitation ou à la holding, pas à son dirigeant. Le compromis doit donc permettre que l’offre de prêt soit émise au nom de la société substituée. Ces conditions sont présentées dans notre article sur le compromis de cession de fonds de commerce.

Exemple : un repreneur signe le compromis d’achat d’un fonds de boulangerie « avec faculté de substitution au profit de toute société qu’il contrôle ». Il constitue une SAS pendant le délai des conditions suspensives ; la banque émet son offre de prêt au nom de la SAS ; le bailleur avait agréé « le repreneur ou toute société qu’il contrôle ». Le repreneur notifie la substitution trois semaines avant l’acte, qui est signé par la SAS. Le compromis prévoyait qu’il restait garant solidaire jusqu’à la signature de l’acte définitif : cette garantie prend fin à cette date.