Société en formation : faire reprendre les actes signés avant l’immatriculation

Une société n’existe juridiquement qu’à compter de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Les contrats signés avant cette date pour son compte, comme un bail commercial, une commande de matériel ou un contrat de prestation, engagent d’abord personnellement ceux qui les ont signés. Ils ne deviennent les engagements de la société que si celle-ci les reprend, selon l’une des trois procédures prévues par le Code de commerce.

Qu’est-ce qu’une société en formation ?

La société en formation est la société en cours de constitution : les associés ont décidé de la créer, ils préparent les statuts ou les ont signés, mais elle n’est pas encore immatriculée. Pendant cette période, elle n’a pas la personnalité morale et ne peut donc pas contracter elle-même (article L210-6 du Code de commerce).

Or l’activité commence souvent avant l’immatriculation : il faut un local pour fixer le siège social, un compte bancaire pour déposer le capital, parfois un premier client ou un fournisseur. Les fondateurs signent alors au nom de la société en formation.

Qui est engagé par les actes signés avant l’immatriculation ?

Les personnes qui ont agi au nom d’une société en formation sont tenues solidairement et indéfiniment des actes accomplis, sauf si la société, une fois régulièrement constituée et immatriculée, reprend les engagements souscrits (article L210-6 du Code de commerce ; article 1843 du Code civil pour l’ensemble des sociétés). Les engagements repris sont alors réputés avoir été souscrits dès l’origine par la société.

La conséquence est directe. Un fondateur qui signe un bail commercial de neuf ans pour le compte d’une SAS en formation reste personnellement tenu des loyers si la société n’est jamais immatriculée, ou si elle l’est mais ne reprend pas le bail. S’ils sont plusieurs à avoir signé, le bailleur peut réclamer la totalité à n’importe lequel d’entre eux.

Comment la société reprend-elle les actes ?

Le Code de commerce prévoit trois modes de reprise (article R210-5 et article R210-6 du Code de commerce) :

1. L’état des actes annexé aux statuts. Avant la signature des statuts, un état des actes accomplis pour le compte de la société en formation, indiquant pour chacun l’engagement qui en résulte, est tenu à la disposition des associés. Il est annexé aux statuts, dont la signature emporte reprise de ces engagements dès l’immatriculation.
2. Le mandat donné avant l’immatriculation. Les associés peuvent, dans les statuts ou par un acte séparé, donner mandat à l’un d’eux ou au futur dirigeant de prendre des engagements pour le compte de la société. Ces engagements doivent être déterminés et leurs modalités précisées dans le mandat. L’immatriculation emporte leur reprise.
3. La décision prise après l’immatriculation. Les associés décident de reprendre les engagements, en principe à la majorité, sauf clause contraire des statuts.

Les deux premiers modes sont les plus sûrs, parce que la reprise devient automatique à l’immatriculation. Le troisième laisse le fondateur dépendre d’une décision ultérieure de ses associés, qu’il ne maîtrise pas toujours.

Le mandat doit être précis. Une clause générale autorisant le futur président à « accomplir tous actes nécessaires au démarrage de l’activité » ne remplit pas l’exigence d’engagements déterminés. Mieux vaut viser expressément le bail, avec l’adresse et le loyer, ou la commande, avec son objet et son montant maximal.

Faut-il écrire « société en formation » sur le contrat ?

Il est recommandé d’indiquer sur l’acte que le signataire agit « au nom et pour le compte de la société X, en cours de formation ». La Cour de cassation a longtemps jugé qu’un acte conclu « pour le compte » d’une société en formation, plutôt qu’« en son nom », ne pouvait pas être repris. Elle a abandonné cette lecture formaliste : il appartient désormais au juge de rechercher, au vu de l’ensemble des circonstances, si la commune intention des parties était que l’acte soit passé au nom ou pour le compte de la société en formation (Cass. com., 29 novembre 2023, n° 22-12.865).

Cette évolution réduit le risque de voir un acte annulé pour une simple formulation, mais elle ne supprime pas l’intérêt d’une rédaction claire. Une mention explicite évite un débat sur l’intention des parties, que le juge tranchera au cas par cas.

Les points de vigilance en pratique

La reprise porte sur l’acte entier : la société ne peut pas reprendre un bail en écartant la clause qui lui déplaît. Elle n’est jamais obligée de reprendre, et le cocontractant ne peut pas l’y contraindre ; il garde alors son recours contre le signataire.

Le compte bancaire ouvert pour déposer le capital ne pose en général pas de difficulté : les fonds sont versés au nom de la société en formation et débloqués sur présentation de l’extrait Kbis. Les difficultés viennent plutôt des contrats de longue durée signés dans l’urgence : bail commercial, crédit-bail, contrat de franchise, embauche d’un premier salarié.

Enfin, un acte que la société n’a pas repris reste à la charge personnelle du fondateur, y compris si la société exploite effectivement le local ou le matériel. Il est donc utile de dresser l’état des actes au moment de la signature des statuts, en même temps que le choix entre SARL et SAS et la rédaction des statuts, présentés dans notre page sur la création de société.