Un associé n’est pas tenu, du seul fait de sa qualité d’associé, de s’abstenir de concurrencer la société : la Cour de cassation l’a jugé pour la SARL comme pour la SAS. Il doit seulement s’abstenir d’actes de concurrence déloyale. Pour lui interdire d’exercer une activité concurrente, il faut une clause, généralement placée dans le pacte d’associés, limitée dans le temps et dans l’espace et proportionnée aux intérêts de la société.
Gouvernance, cession des titres, départ d’un associé, entrée d’un investisseur : parlons de votre situation pour évaluer précisément vos besoins.
Un associé peut-il concurrencer sa société ?
La Cour de cassation a posé la règle à propos d’une SARL : sauf stipulation contraire, l’associé n’est, en cette qualité, tenu ni de s’abstenir d’exercer une activité concurrente de celle de la société ni de l’informer d’une telle activité, et doit seulement s’abstenir d’actes de concurrence déloyaux (Cass. com., 15 novembre 2011, n° 10-15.049). Elle a repris la même formule pour l’associé d’une SAS, dans une affaire où un ancien dirigeant devenu actionnaire minoritaire avait créé une société concurrente et répondu au même appel d’offres que la société dont il restait associé (Cass. com., 10 septembre 2013, n° 12-23.888).
Le dirigeant est dans une situation différente. Dans l’arrêt de 2011, la Cour de cassation a retenu que le gérant de la SARL était tenu d’une obligation de loyauté et de fidélité lui interdisant de négocier, en qualité de gérant d’une autre société, un marché dans le même domaine d’activité. Cette obligation est attachée à ses fonctions de dirigeant : elle ne s’applique pas à l’associé qui ne dirige pas la société, et seule une clause permet d’organiser ce qui vaut après la fin du mandat.
Concrètement, un cofondateur qui quitte la direction tout en conservant ses titres peut, en l’absence de clause, créer une entreprise concurrente le lendemain, pourvu qu’il n’use pas de moyens déloyaux comme le dénigrement, la désorganisation de la société ou l’utilisation de ses informations confidentielles.
Quelles sont les conditions de validité de la clause ?
La clause de non-concurrence restreint la liberté d’exercer une activité professionnelle. Sa validité est donc encadrée par la jurisprudence.
Pour un associé qui n’est pas salarié de la société, la Cour de cassation exige que la clause soit limitée dans le temps et dans l’espace et proportionnée aux intérêts légitimes à protéger. Elle a jugé, à propos d’une clause souscrite lors d’une cession de droits sociaux, que sa validité n’est subordonnée à l’existence d’une contrepartie financière que si les associés avaient, à la date de leur engagement, la qualité de salariés de la société qu’ils se sont engagés à ne pas concurrencer (Cass. com., 8 octobre 2013, n° 12-25.984).
Lorsque l’associé est aussi salarié, les exigences sont plus strictes. La chambre commerciale a jugé que la clause de non-concurrence signée par un salarié, actionnaire ou associé de la société qui l’emploie, qui a pour effet d’entraver sa liberté de se rétablir, n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, qu’elle tient compte des spécificités de son emploi et comporte l’obligation pour la société de lui verser une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives (Cass. com., 15 mars 2011, n° 10-13.824). Dans cette affaire, la clause figurait dans un pacte d’actionnaires conclu à l’occasion de l’attribution d’actions à un salarié.
Comment rédiger la clause de non-concurrence ?
Une clause efficace définit précisément plusieurs éléments.
Les activités interdites, par référence à l’activité réellement exercée par la société et ses filiales à la date du départ, plutôt qu’à son objet social, souvent beaucoup plus large. Une interdiction visant « toute activité similaire ou connexe » sans autre précision risque d’être jugée disproportionnée.
Le territoire, qui doit correspondre au marché effectif de la société : une ou plusieurs régions, la France, ou l’Union européenne pour une entreprise qui y réalise réellement son chiffre d’affaires. Une clause limitée dans le temps mais pas dans l’espace n’est pas valable.
La durée, en distinguant la période pendant laquelle l’intéressé est associé ou exerce des fonctions dans la société, et la période postérieure à sa sortie, souvent d’un à trois ans.
Les formes d’intervention visées : exercice direct, participation au capital d’une entreprise concurrente au-delà d’un seuil, fonctions de dirigeant, de salarié ou de consultant. Une détention de titres de sociétés cotées à titre de placement est souvent exclue.
La clause est souvent complétée par une interdiction de solliciter les clients et les salariés de la société, plus facile à justifier qu’une interdiction générale d’exercer, et par une obligation d’exclusivité pendant la présence de l’associé dans la société.
Quelles sanctions en cas de violation ?
La violation de la clause engage la responsabilité contractuelle de l’associé. Pour éviter un long débat sur le préjudice, le pacte prévoit souvent une clause pénale, somme forfaitaire due en cas de manquement, que le juge peut réduire si elle est manifestement excessive ou augmenter si elle est dérisoire (article 1231-5 du Code civil). La société ou les associés bénéficiaires peuvent aussi demander en justice la cessation de l’activité concurrente.
Dans les pactes qui organisent le départ des associés opérationnels, la violation de la non-concurrence est en outre un cas de bad leaver : l’associé doit céder ses titres avec une décote. Ce mécanisme est présenté dans notre article sur la clause de bad leaver.
Qui doit être soumis à la clause ?
La clause ne lie que ceux qui l’ont signée. Elle vise en priorité les associés opérationnels, fondateurs et cadres, dont le départ vers un concurrent causerait un réel préjudice. L’imposer à un investisseur financier, qui détient souvent des participations dans d’autres sociétés du même secteur, est rarement justifié et souvent refusé. Lorsque l’associé détient ses titres par une holding, la clause doit engager à la fois la holding et la personne physique qui la contrôle.
La non-concurrence est l’une des clauses présentées dans notre article sur les clauses indispensables d’un pacte d’associés. Son articulation avec les clauses de départ est décrite dans l’article good leaver et bad leaver.
Réponse sous 48 heures, premier échange téléphonique non facturé et honoraires au forfait dans la majorité des dossiers.