Good leaver et bad leaver : différences entre les deux clauses de départ

Les clauses de good leaver et de bad leaver organisent la sortie d’un associé qui travaille dans la société, comme dirigeant ou salarié, lorsqu’il cesse ses fonctions. Il s’engage à l’avance à céder ses titres ; le prix dépend des circonstances de son départ. Le good leaver, qui part dans des conditions jugées normales, cède à la valeur de marché. Le bad leaver, qui part dans des conditions fautives ou prématurées, cède avec une décote.

À quoi sert une clause de good leaver ou de bad leaver ?

Dans une société où certains associés apportent leur travail et pas seulement leur capital, la participation au capital est la contrepartie d’un engagement dans l’entreprise. Si un fondateur ou un cadre associé quitte la société en conservant ses titres, il continue à profiter de la création de valeur à laquelle il ne contribue plus, à voter sur les décisions collectives et à recevoir l’information réservée aux associés. Pour les associés qui restent, et pour un investisseur qui a misé sur l’équipe, la situation n’est pas tenable.

La clause de départ règle ce problème par avance. Elle prend la forme d’une promesse unilatérale de vente consentie par chaque associé concerné au profit des autres associés, de la société ou d’un tiers qu’ils désignent, exerçable en cas de cessation de ses fonctions. Le promettant ne peut plus revenir sur son engagement : sa révocation pendant le délai d’option n’empêche pas la formation de la vente (article 1124 du Code civil).

Comment fonctionne la clause de départ ?

La clause se déclenche à la date de départ, définie précisément : notification de la démission, révocation du mandat social, notification du licenciement, rupture conventionnelle, invalidité, décès. Elle ouvre ensuite aux bénéficiaires un délai pour lever l’option, par exemple trois ou six mois, puis un délai pour réaliser la cession.

Le pacte classe ensuite les cas de départ en deux catégories, parfois trois :

• le good leaver vise les départs qui ne sont pas reprochables à l’associé : décès, invalidité, licenciement sans faute, révocation sans juste motif, départ à l’initiative de la société ou, souvent, départ après une durée minimale de présence. Il est traité dans notre article sur la clause de good leaver ;
• le bad leaver vise les départs fautifs ou prématurés : démission pendant la période d’engagement, licenciement ou révocation pour faute grave ou lourde, violation du pacte ou de la non-concurrence. Il est détaillé dans l’article sur la clause de bad leaver ;
• certains pactes ajoutent une catégorie intermédiaire, ou une catégorie aggravée réservée aux fautes les plus graves.

Tout départ qui n’entre pas dans la liste du bad leaver est généralement qualifié de good leaver. Cette rédaction par défaut évite qu’une situation imprévue, comme une mésentente, ne laisse la clause sans application.

Quelle différence de prix entre good leaver et bad leaver ?

Le good leaver cède à la valeur des titres, calculée selon la méthode prévue par le pacte : formule appliquée aux derniers comptes, prix fixé chaque année par les associés ou valeur déterminée par un expert. Le bad leaver cède à cette valeur diminuée d’une décote, ou au plus faible de deux montants, par exemple la valeur actuelle et le prix auquel il avait acquis ses titres. Le calcul de la valeur et le rôle de l’expert sont présentés dans notre article sur la clause de valorisation des titres.

Beaucoup de pactes combinent la clause de départ avec une acquisition progressive des droits, inspirée du vesting anglo-saxon : la part des titres cédés à la valeur pleine augmente avec l’ancienneté de l’associé. Un associé qui part après un an ne récupère la valeur que d’une fraction de ses titres ; après quatre ans, de la totalité.

Ces clauses sont-elles valables ?

Oui, la Cour de cassation leur donne effet, mais sous trois réserves. Lorsque l’associé est salarié, une décote qui ne frappe que le licenciement pour faute peut être qualifiée de sanction pécuniaire, interdite par l’article L1331-2 du Code du travail ; la chambre commerciale a écarté cette qualification pour une décote applicable à tous les licenciements non disciplinaires (Cass. com., 7 juin 2016, n° 14-17.978). La décote peut ensuite être traitée comme une clause pénale, que le juge peut modérer si elle est manifestement excessive (article 1231-5 du Code civil). Enfin, un prix dérisoire expose la promesse à la nullité (article 1169 du Code civil).

Ces limites concernent surtout le bad leaver. Leur portée, la jurisprudence correspondante et les moyens de contester la clause sont développés dans l’article sur la clause de bad leaver.

Quels points négocier ?

Pour l’associé qui s’engage, les questions à trancher sont la liste exacte des cas de bad leaver, le niveau de la décote, la durée pendant laquelle une démission est qualifiée de bad leaver, et la manière dont la faute est établie. Une révocation pour faute grave décidée par les associés majoritaires suffit-elle, ou faut-il une décision de justice ? Pour les associés bénéficiaires, l’enjeu est inverse : disposer d’un mécanisme rapide, qui ne soit pas paralysé par plusieurs années de procédure.

La clause doit enfin être cohérente avec les autres stipulations du pacte, notamment la non-concurrence, dont la violation est souvent un cas de bad leaver. Ce point est traité dans notre article sur la non-concurrence entre associés. La place de la clause de départ parmi les autres clauses est présentée dans l’article sur les clauses indispensables d’un pacte d’associés.