Clause de bad leaver : validité, décote et contestation

La clause de bad leaver oblige l’associé qui quitte la société dans des circonstances fautives ou prématurées à céder ses titres à un prix réduit. Elle protège les associés qui restent contre le départ d’un fondateur ou d’un cadre clé qui voudrait conserver la valeur de ses titres après avoir quitté l’entreprise. Comme la décote peut être forte, l’associé concerné a intérêt à contester la qualification de son départ, et chaque mot de la clause est alors discuté.

Quels sont les cas de bad leaver ?

Le pacte énumère limitativement les situations qui entraînent l’application du régime de bad leaver. Les plus fréquentes sont :

• la démission de l’associé, ou la renonciation à son mandat social, avant l’expiration d’une durée minimale de présence ;
• son licenciement pour faute grave ou lourde ;
• la révocation de son mandat social pour une faute définie par le pacte ;
• la violation de ses obligations d’exclusivité ou de non-concurrence ;
• la violation d’une stipulation essentielle du pacte, comme une cession de titres réalisée sans respecter la préemption.

La précision de chaque cas compte. Une « faute grave » doit-elle s’entendre au sens du droit du travail, même pour un mandataire social qui n’est pas salarié ? Une « violation du pacte » vise-t-elle tout manquement, même mineur, ou seulement celui qui n’a pas été réparé après mise en demeure ? Les pactes bien rédigés renvoient à des définitions précises et prévoient un délai de régularisation pour les manquements réparables.

Comment est calculée la décote ?

Le prix du bad leaver est calculé à partir de la valeur des titres déterminée selon la clause de valorisation, à laquelle s’applique une décote fixée par le pacte. D’autres formules retiennent le plus faible de deux montants, par exemple la valeur actuelle des titres et leur prix de souscription ou d’acquisition, ce qui prive le partant de la plus-value acquise depuis son entrée au capital sans lui faire perdre sa mise.

Plus la décote est forte, plus le risque de contestation augmente. Un prix réduit à un montant symbolique expose la promesse à l’argument tiré de l’article 1169 du Code civil, selon lequel un contrat à titre onéreux est nul lorsque la contrepartie convenue au profit de celui qui s’engage est illusoire ou dérisoire.

Qui décide qu’un départ est fautif ?

Si la faute est appréciée par les associés majoritaires, qui sont aussi les bénéficiaires de la promesse, l’associé révoqué conteste presque toujours la qualification. Le litige porte alors à la fois sur la révocation et sur le prix des titres.

Plusieurs solutions sont possibles. Certains pactes appliquent provisoirement le prix du bad leaver et prévoient un complément de prix si la faute n’est pas confirmée par le juge. D’autres placent le prix sous séquestre jusqu’à la décision. D’autres encore subordonnent le régime de bad leaver à une décision de justice définitive, ce qui protège l’associé mais peut retarder le dénouement de plusieurs années, pendant lesquelles il reste associé. Le choix dépend de l’équilibre recherché entre la sécurité de l’associé et l’efficacité du mécanisme.

La révocation d’un dirigeant de SAS peut, selon les statuts, intervenir à tout moment et sans motif. Une révocation sans faute ne doit pas conduire au régime de bad leaver : le pacte doit la classer expressément parmi les cas de good leaver, présentés dans notre article sur la clause de good leaver.

Une clause de bad leaver est-elle valable ?

Lorsque l’associé est aussi salarié, la décote liée à un licenciement pour faute peut être contestée comme une sanction pécuniaire, interdite par l’article L1331-2 du Code du travail. La chambre sociale a retenu cette qualification pour la perte du droit de lever des options en cas de licenciement pour faute grave (Cass. soc., 21 octobre 2009, n° 08-42.026). La chambre commerciale l’a écartée pour une décote applicable à tous les licenciements autres que pour faute grave ou lourde, qui ne visait donc pas à sanctionner un comportement fautif (Cass. com., 7 juin 2016, n° 14-17.978). Une clause dont la décote ne s’applique qu’au licenciement disciplinaire du salarié associé est donc la plus exposée.

La décote peut aussi être analysée comme une clause pénale, que le juge peut modérer si elle est manifestement excessive (article 1231-5 du Code civil). La Cour de cassation exige alors que l’excès soit apprécié au regard du préjudice réellement subi par les bénéficiaires de la clause, et a censuré une décision qui avait ramené une décote de 20 % à 1 % sans procéder à cette recherche (Cass. com., 21 juin 2023, n° 21-21.875).

Comment contester une clause de bad leaver ?

L’associé qui conteste peut discuter la qualification de son départ, en démontrant que la faute invoquée n’est pas établie ou n’entre pas dans les cas prévus. Il peut contester le calcul de la valeur de base, en demandant l’application de la procédure d’expertise prévue par le pacte ; lorsque le prix est laissé à l’estimation d’un tiers, c’est sur le fondement de l’article 1592 du Code civil. Il peut enfin demander la réduction de la décote si elle est manifestement excessive, ou invoquer la prohibition des sanctions pécuniaires s’il est salarié.

Ces contestations prennent du temps. Pendant la procédure, l’incertitude pèse sur les deux parties, ce qui conduit souvent à une transaction sur le prix.

Comment se protéger lors de la négociation ?

L’associé qui signe une clause de bad leaver a intérêt à limiter la liste des cas à des fautes caractérisées, à réduire la durée pendant laquelle une démission est sanctionnée, à plafonner la décote ou à retenir le prix d’acquisition comme plancher, à exclure expressément la révocation sans faute et à prévoir un mécanisme de complément de prix si la faute n’est pas confirmée. Le fonctionnement d’ensemble des clauses de départ est présenté dans notre article good leaver et bad leaver, et la non-concurrence, souvent liée au bad leaver, dans l’article sur la non-concurrence entre associés.