Cession du bail commercial : ce que le bailleur peut imposer

La cession du bail commercial obéit à deux régimes. Lorsque le bail est cédé avec le fonds de commerce, le bailleur ne peut pas l’interdire : toute clause qui empêcherait le locataire de céder son bail à l’acquéreur de son fonds est réputée non écrite (article L145-16 du Code de commerce). Lorsque le bail est cédé seul, sans le fonds, le bail peut l’interdire ou le soumettre à l’accord du bailleur. Dans les deux cas, le bail peut imposer des formalités, et une clause de garantie peut maintenir le vendeur solidaire du paiement des loyers, mais pendant trois ans au plus.

Le bail peut-il interdire la cession ?

Le statut des baux commerciaux protège la valeur du fonds, dont le droit au bail est souvent l’élément principal. Sont donc réputées non écrites les conventions qui interdisent au locataire de céder son bail à l’acquéreur de son fonds ou de son entreprise, ou au bénéficiaire du transfert universel de son patrimoine professionnel (article L145-16).

En revanche, rien n’empêche le bail :

• d’interdire la cession du droit au bail seul, c’est-à-dire sans la clientèle et les autres éléments du fonds ;
• de soumettre la cession, même avec le fonds, à l’agrément du bailleur, l’agrément ne pouvant toutefois pas servir à faire échec à la cession au repreneur du fonds ;
• d’imposer des formalités : notification préalable, intervention du bailleur à l’acte, acte notarié, remise d’une copie de l’acte ;
• de réserver au bailleur un droit de préférence en cas de cession.

Une cession faite sans respecter ces formalités expose les parties à ce qu’elle soit déclarée inopposable au bailleur, voire à la résiliation du bail. La lecture de la clause « cession et sous-location » du bail est donc la première étape de toute vente de fonds.

En cas de fusion, de scission, de transmission universelle de patrimoine ou d’apport partiel d’actif placé sous le régime des scissions, la société bénéficiaire est substituée au locataire dans le bail, nonobstant toute stipulation contraire (article L145-16, alinéa 2).

Le sort de la garantie du vendeur

Les baux contiennent souvent une clause par laquelle le cédant reste garant, solidairement avec le cessionnaire, du paiement des loyers et de l’exécution du bail. La loi encadre cette garantie :

• le bailleur ne peut l’invoquer que pendant trois ans à compter de la cession (article L145-16-2) ;
• il doit informer le cédant de tout défaut de paiement du cessionnaire dans le mois suivant la date à laquelle la somme était due (article L145-16-1).

Ces deux règles ont été créées par la loi du 18 juin 2014 ; pour un bail ancien, leur application doit être vérifiée au regard de la date du bail et de la cession. Le vendeur qui garde une garantie a intérêt à demander au bailleur, dans l’acte, un engagement d’information plus rapide et à vérifier la solvabilité de l’acquéreur.

Les étapes d’une cession du droit au bail

1. Relire le bail : durée restante, loyer, destination autorisée, clause de cession, garantie, travaux à la charge du locataire.
2. Vérifier si le local est situé dans un périmètre de sauvegarde du commerce : la cession du bail est alors soumise au droit de préemption de la commune (droit de préemption de la commune).
3. Solliciter l’agrément du bailleur lorsque le bail l’exige, et organiser son intervention à l’acte si elle est prévue.
4. Rédiger l’acte de cession, ou la clause relative au bail dans l’acte de cession du fonds, en reprenant la répartition des charges et le dépôt de garantie.
5. Accomplir les formalités prévues par le bail pour rendre la cession opposable au bailleur.

Exemple : un commerçant vend son fonds ; le bail prévoit que toute cession doit être faite en présence du bailleur et que le cédant reste garant solidaire du cessionnaire. Le bailleur ne peut pas refuser la cession au repreneur du fonds, mais l’acte doit être signé en sa présence. Si le repreneur cesse de payer deux ans plus tard, le bailleur peut se retourner contre le vendeur, à condition de l’avoir informé dans le mois de chaque impayé ; après trois ans, la garantie ne peut plus être invoquée.

La cession du bail s’inscrit le plus souvent dans une vente de fonds, dont le compromis prévoit l’accord du bailleur en condition suspensive (compromis de cession de fonds de commerce). Les autres étapes de la vente sont décrites dans notre article sur la cession d’un fonds de commerce.