La garantie d’actif et de passif (GAP) est l’engagement, pris par le vendeur de parts sociales ou d’actions, d’indemniser l’acquéreur ou la société si un passif inconnu au jour de la cession apparaît ensuite, ou si un actif se révèle inexistant ou surévalué, dès lors que sa cause est antérieure à la cession. Aucun texte ne l’impose ni ne la réglemente : c’est un contrat, dont la portée dépend entièrement de sa rédaction. Durée, plafond, franchise, délai de notification et garantie bancaire se négocient, et une clause mal écrite peut priver l’acquéreur de tout recours ou exposer le vendeur bien au-delà de ce qu’il pensait.
Rédaction et négociation de la garantie d’actif et de passif, du protocole et des sûretés.
Pourquoi une garantie est-elle nécessaire ?
Celui qui achète les titres d’une société achète une entreprise avec son passé : un redressement fiscal portant sur les exercices antérieurs, un litige prud’homal né d’un licenciement prononcé par l’ancien dirigeant ou un stock surévalué restent à la charge de la société, donc indirectement de l’acquéreur, qui a payé un prix calculé sur des comptes inexacts.
Le droit commun de la vente le protège mal. Les garanties légales du vendeur, contre l’éviction (article 1626 du Code civil) ou contre les vices cachés (article 1641), portent sur les titres eux-mêmes et non sur l’état du patrimoine de la société. L’action pour dol suppose de prouver une manœuvre ou une dissimulation intentionnelle, comme l’explique notre article sur le dol dans la cession de parts sociales. La garantie d’actif et de passif fonctionne au contraire de façon objective : il suffit que l’événement couvert se réalise, sans avoir à démontrer une faute du vendeur.
Elle ne prive pas pour autant l’acquéreur de l’action en dol. La Cour de cassation a jugé qu’une clause de renonciation à recours insérée dans une garantie de passif ne faisait pas obstacle à une action en dommages et intérêts pour dol, la responsabilité délictuelle ne pouvant pas être écartée par avance dans un contrat (Cass. 1re civ., 5 juillet 2017, n° 16-13.407). Une clause qui ferait de la garantie le seul recours de l’acquéreur ne protège donc pas le vendeur qui a dissimulé une information déterminante.
Garantie d’actif et de passif ou clause de révision de prix ?
Sous le même nom, les actes de cession recourent à deux mécanismes différents, et le choix entre eux a des conséquences concrètes.
| Garantie indemnitaire (garantie de passif au sens strict) | Clause de révision de prix | |
|---|---|---|
| Bénéficiaire | La société cédée, ou l’acquéreur si l’acte le prévoit | L’acquéreur |
| Mécanisme | Le vendeur verse une indemnité couvrant le passif apparu | Le prix de cession est réduit |
| Montant | Peut excéder le prix si aucun plafond n’est stipulé | Limité en principe au prix perçu |
| Calcul | Souvent le montant du passif, euro pour euro | Souvent la perte de valeur des titres acquis, au prorata de la participation cédée |
La différence se voit lorsque l’acquéreur rachète 70 % du capital. Un passif de 100 000 euros donne lieu, avec une garantie au profit de la société, au versement de 100 000 euros à celle-ci. Avec une révision de prix calculée au prorata, l’acquéreur obtient une réduction de 70 000 euros. Le contrat doit indiquer clairement le mécanisme retenu, son bénéficiaire et la méthode de calcul, sous peine de contentieux d’interprétation.
Que couvre la garantie ?
La garantie couvre en général deux catégories d’événements :
- tout passif qui n’apparaît pas, ou insuffisamment, dans les comptes de référence annexés à l’acte, dès lors que sa cause est antérieure à la date de référence : dettes fiscales et sociales, litiges, pénalités, engagements hors bilan ;
- toute diminution de l’actif par rapport à ces comptes : créance irrécouvrable, stock surévalué, actif qui n’appartient pas à la société.
Elle s’accompagne le plus souvent de déclarations du vendeur sur la société : régularité des comptes, absence de litige en cours, situation des contrats importants, conformité aux obligations sociales et fiscales, propriété des actifs. Une déclaration inexacte ouvre droit à indemnisation si la garantie le prévoit. La rédaction doit articuler clairement ces déclarations avec la garantie, faute de quoi le juge devra déterminer si une déclaration inexacte suffit, à elle seule, à déclencher l’indemnisation.
Ces clauses s’interprètent strictement. En cas de doute, un contrat négocié s’interprète contre le créancier et en faveur du débiteur (article 1190 du Code civil), donc en faveur du vendeur garant. La Cour de cassation a néanmoins jugé que, sauf stipulation contraire, le droit à garantie n’est pas subordonné à la preuve d’une incidence du passif sur la valeur des titres (Cass. com., 7 juillet 2020, n° 18-19.230).
Le passif connu de l’acquéreur
Un acquéreur qui a fait réaliser un audit avant la cession connaît une partie des risques. Le vendeur peut-il lui opposer cette connaissance pour refuser sa garantie ? La réponse dépend d’abord du contrat, qui doit dire si les informations révélées lors de l’audit sont exclues de la garantie ou restent couvertes. En l’absence de clause, la question donne lieu à des solutions divergentes, et il est préférable de la régler expressément. Les étapes de l’opération sont présentées sur notre page consacrée à la cession d’entreprise.
Les clauses qui limitent la garantie
La durée
La garantie est limitée dans le temps. Les parties fixent une période pendant laquelle l’acquéreur doit révéler et notifier le passif, souvent calée sur les délais pendant lesquels l’administration fiscale et l’Urssaf peuvent procéder à un contrôle portant sur les exercices antérieurs à la cession, avec une durée plus courte pour les autres risques. La durée doit indiquer clairement si la réclamation doit seulement être notifiée avant son terme ou si l’action en justice doit aussi être engagée dans ce délai.
Le plafond, la franchise et le seuil de déclenchement
Le plafond limite le montant total que le vendeur peut avoir à payer, souvent exprimé en pourcentage du prix et parfois dégressif d’année en année. La franchise est une somme qui reste dans tous les cas à la charge de l’acquéreur et qui est déduite de chaque indemnité. Le seuil de déclenchement fonctionne autrement : tant que le montant des réclamations ne l’atteint pas, rien n’est dû ; une fois qu’il est dépassé, le vendeur paie depuis le premier euro. Confondre ces deux notions, ou ne pas préciser si le seuil s’apprécie réclamation par réclamation ou globalement, est une source fréquente de litiges.
Les correctifs
Le vendeur obtient souvent que l’indemnité tienne compte des économies d’impôt que le passif procure à la société, des provisions devenues sans objet ou des sommes récupérées auprès d’un assureur ou d’un tiers. Ces correctifs doivent être définis précisément, car ils modifient le montant final dû.
Comment mettre en œuvre la garantie ?
L’acte fixe la procédure : forme de la notification au vendeur, délai pour la faire à compter de la découverte du passif, droit du vendeur de participer à la défense en cas de contrôle ou de procès, délai pour contester la réclamation.
Ces règles sont appliquées strictement. Lorsque le contrat sanctionne le non-respect du délai de notification par la perte de la garantie, le juge doit appliquer cette sanction : la bonne foi lui permet de sanctionner l’usage déloyal d’une prérogative contractuelle, non de porter atteinte à la substance des obligations convenues (Cass. com., 15 mars 2011, n° 09-13.299). À l’inverse, lorsque l’acte précise que le retard n’entraîne pas de déchéance, cette clause doit être respectée (Cass. com., 18 décembre 2019, n° 18-12.536). Un acquéreur qui reçoit un avis de contrôle fiscal doit donc relire immédiatement la clause de notification.
La Cour de cassation a jugé que la notification par laquelle l’acquéreur informe le vendeur qu’il met en œuvre la garantie n’est pas un acte de nature contentieuse : le fait que le vendeur n’ait pas signé l’avis de réception de la lettre recommandée n’en affecte pas la régularité (Cass. com., 8 novembre 2023, n° 21-25.033). Le contrat peut prévoir qu’une notification est réputée faite à la date de première présentation de la lettre, ce qui évite toute discussion.
Plusieurs vendeurs : qui paie ?
Lorsque plusieurs associés cèdent ensemble leurs titres, l’acte doit préciser si chacun garantit seulement à proportion de ce qu’il a vendu, ou si tous sont tenus solidairement, chacun pouvant alors être poursuivi pour la totalité. En droit civil, la solidarité ne se présume pas et doit être stipulée (article 1310 du Code civil). Entre commerçants et en matière commerciale, elle est au contraire présumée par la jurisprudence. Pour une cession de contrôle, le minoritaire qui n’a cédé que 10 % du capital peut ainsi se retrouver poursuivi pour l’ensemble du passif. Une clause expresse de répartition, au prorata du prix perçu par exemple, évite cette situation.
Lorsque les vendeurs sont solidaires, l’interruption de la prescription à l’égard de l’un d’eux produit effet à l’égard de tous (Cass. com., 28 novembre 2006, n° 05-14.827).
La garantie de la garantie
Une garantie ne vaut que si le vendeur peut payer. L’acquéreur demande donc souvent une sûreté :
- le séquestre d’une partie du prix auprès d’un tiers, libéré à l’expiration de la garantie ;
- un paiement différé d’une partie du prix, avec possibilité de compensation, comme dans un complément de prix ;
- une caution ou une garantie à première demande délivrée par une banque.
Lorsque le vendeur est marié sous un régime de communauté, la question du consentement de son conjoint à cet engagement doit être examinée, la jurisprudence ayant étendu à certaines garanties la règle applicable au cautionnement d’un époux commun en biens.
Les points à négocier, vendeur ou acquéreur
- Le mécanisme retenu (indemnité à la société ou réduction du prix) et la méthode de calcul.
- Les comptes de référence et la date à partir de laquelle la gestion passe à l’acquéreur.
- Le sort des risques révélés pendant l’audit.
- La durée, distincte selon les risques, et ce qui doit être fait avant son terme.
- Le plafond, la franchise et le seuil de déclenchement, avec leur mode de calcul.
- La procédure de notification et sa sanction.
- La répartition entre plusieurs vendeurs.
- La garantie de paiement et sa durée.
Pour l’acquéreur d’un fonds de commerce, qui n’achète pas la société mais un élément de son patrimoine, la protection repose sur d’autres mécanismes, présentés dans notre article sur le séquestre du prix de cession d’un fonds de commerce.
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