Le nantissement du fonds de commerce est la garantie que le commerçant consent sur son fonds, le plus souvent à la banque qui finance son acquisition. Le fonds reste exploité par son propriétaire, mais le créancier nanti sera payé en priorité sur le prix si le fonds est vendu. Le régime figure aux articles L142-1 et suivants du Code de commerce, modifiés par la réforme des sûretés applicable depuis le 1er janvier 2023 : le nantissement est opposable aux tiers par son inscription sur un registre tenu au greffe, et il ne permet pas au créancier de se faire attribuer le fonds en paiement.
Vérification des inscriptions, acte de cession et coordination avec la banque.
Sur quels éléments porte le nantissement ?
Le fonds de commerce est un ensemble d’éléments, dont la loi dresse la liste. Peuvent être compris dans le nantissement l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage, le mobilier commercial, le matériel et l’outillage servant à l’exploitation, les brevets, licences, marques, dessins et modèles, et plus généralement les droits de propriété intellectuelle attachés au fonds (article L142-2 du Code de commerce).
L’acte doit désigner expressément les éléments engagés. À défaut de désignation précise, le nantissement ne porte que sur l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage. Le matériel, souvent d’une valeur importante dans un commerce de bouche ou un atelier, n’est donc couvert que s’il est mentionné. Lorsque le nantissement s’étend aux succursales, leur adresse doit être indiquée.
Le stock de marchandises ne figure pas dans la liste : il ne peut pas être nanti avec le fonds. Le banquier qui veut une garantie sur le stock recourt à une autre sûreté.
Comment le nantissement est-il constitué ?
Le contrat est conclu par acte authentique ou par acte sous seing privé (article L142-3). Il est souvent signé en même temps que l’acte de cession du fonds et que le contrat de prêt de l’acquéreur.
Pour être opposable aux tiers, le nantissement doit être inscrit sur le registre tenu au greffe du tribunal de commerce compétent. L’inscription fixe aussi le rang du créancier : entre plusieurs créanciers nantis, le rang est déterminé par la date des inscriptions, et les créanciers inscrits le même jour viennent en concurrence (article L142-5). L’inscription garantit, au même rang que le capital, deux années d’intérêts (article L143-19).
Avant la réforme de 2023, l’inscription devait être prise dans les quinze jours de l’acte, à peine de nullité. Ce délai a disparu : l’inscription conditionne l’opposabilité du nantissement et le rang du créancier, mais un créancier qui tarde prend le risque d’être primé par un autre. Les formalités d’inscription et de radiation sont fixées par décret (article L143-16).
Si l’exploitant fait l’objet d’une procédure collective, les règles sur les nullités de la période suspecte s’appliquent au nantissement (article L142-4). Un nantissement consenti après la date de cessation des paiements pour garantir une dette antérieure encourt ainsi la nullité.
Comment savoir si un fonds de commerce est nanti ?
En demandant au greffe du tribunal de commerce un état des inscriptions sur le fonds. Ce document recense les inscriptions prises sur le fonds, notamment le privilège du vendeur et les nantissements.
L’acquéreur d’un fonds le demande avant de signer, et à nouveau avant la signature de l’acte définitif. Un état chargé ne bloque pas la vente, mais il indique que le prix servira d’abord à désintéresser les créanciers inscrits : le vendeur ne recevra que le solde. Le prix est conservé par un séquestre pendant la procédure d’opposition des créanciers, décrite dans notre article sur le séquestre du prix de cession.
Que devient le nantissement quand le fonds est vendu ou déplacé ?
La vente du fonds
Le nantissement suit le fonds : il n’empêche pas la vente, mais le créancier inscrit est payé sur le prix, dans l’ordre des inscriptions. En pratique, le vendeur obtient de sa banque, au moment de la vente, un accord sur le montant à rembourser et un engagement de donner mainlevée de l’inscription une fois payée. Le séquestre règle la banque sur le prix, puis l’inscription est radiée.
Le déménagement du fonds
Le propriétaire qui veut déplacer son fonds doit informer les créanciers inscrits quinze jours au moins à l’avance de son intention et du nouvel emplacement. À défaut, les créances inscrites deviennent exigibles de plein droit (article L143-1). Le créancier fait ensuite mentionner le nouveau siège du fonds en marge de son inscription.
La résiliation du bail
Le droit au bail est souvent l’élément principal du fonds. Le bailleur qui demande la résiliation judiciaire du bail doit notifier sa demande aux créanciers inscrits, et le jugement ne peut intervenir qu’un mois après cette notification. Une résiliation amiable ne devient définitive qu’un mois après sa notification aux créanciers inscrits (article L143-2). Le créancier nanti dispose ainsi d’un délai pour régler les loyers impayés et préserver sa garantie.
Comment obtenir la mainlevée d’un nantissement ?
Une fois le prêt remboursé, l’inscription ne disparaît pas d’elle-même du registre. Le débiteur demande au créancier un acte de mainlevée, par lequel la banque consent à la radiation, puis cet acte est déposé au greffe pour que l’inscription soit radiée. Lorsque le créancier refuse sans motif de donner mainlevée alors que la dette est éteinte, la radiation peut être ordonnée par le juge.
Le point mérite d’être anticipé dans trois situations : la vente du fonds, la recherche d’un nouveau financement et l’apport du fonds à une société. Dans chacune, un tiers demandera un état des inscriptions et s’inquiétera d’une inscription ancienne, même si le prêt est soldé depuis longtemps.
Nantissement du fonds ou nantissement des titres ?
Lorsque le fonds est exploité par une société, la banque qui finance le rachat de la société elle-même ne prend pas de nantissement sur le fonds, qui appartient à la société, mais sur les parts ou actions acquises. Les deux garanties obéissent à des règles différentes : le nantissement des parts sociales et des actions fait l’objet d’un article distinct. Le choix entre racheter le fonds et racheter les titres est présenté dans notre article cession de fonds ou cession de titres.
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