Une société créée de fait existe lorsque plusieurs personnes se comportent comme des associés, en mettant des biens ou leur travail en commun pour partager les bénéfices et les pertes d’une activité, sans avoir rédigé de statuts ni immatriculé de société. Elle n’a pas la personnalité morale. Le Code civil lui applique les règles de la société en participation (article 1873 du Code civil). La question se pose surtout à la rupture : séparation de concubins qui exploitaient ensemble un commerce, associés qui ont démarré une activité avant de constituer leur société, créancier qui veut poursuivre toutes les personnes qui se présentaient comme associées.
Choix de la forme sociale, statuts, répartition du capital : donnons un cadre à votre projet.
Société créée de fait, société en formation, société en participation
| Ce qui la caractérise | Destinée | |
|---|---|---|
| Société en formation | Des actes accomplis pour préparer une société qui sera immatriculée | Devenir une personne morale, qui reprend les actes accomplis pour son compte |
| Société en participation | Un accord exprès des associés de ne pas immatriculer la société | Rester une société sans personnalité morale, par choix |
| Société créée de fait | Un comportement d’associés, sans volonté exprimée de constituer une société | Être reconnue après coup, le plus souvent par le juge, pour régler une situation |
La distinction avec la société en formation est fréquente en pratique. Tant que les futurs associés se bornent à accomplir les actes nécessaires à la création, comme signer un bail ou ouvrir un compte, la société est en formation. Lorsqu’ils exploitent l’activité de manière durable et importante avant toute immatriculation, la qualification de société créée de fait devient possible. Le régime de la reprise des actes est présenté dans notre article sur la société en formation.
Comment prouver l’existence d’une société créée de fait ?
La preuve est libre : la société en participation, et donc la société créée de fait, peut être prouvée par tous moyens (article 1871 du Code civil). Témoignages, comptes bancaires, factures, échanges écrits, déclarations faites aux tiers peuvent être produits. Mais ce qu’il faut prouver diffère selon que l’on est associé ou tiers.
Entre les prétendus associés : les éléments du contrat de société
Celui qui revendique la qualité d’associé doit établir la réunion de tous les éléments du contrat de société : des apports, l’intention de collaborer sur un pied d’égalité à un projet commun, et l’intention de participer aux bénéfices ou aux économies ainsi qu’aux pertes. La Cour de cassation exige que ces éléments soient établis séparément : ils ne peuvent pas se déduire les uns des autres (Cass. 1re civ., 20 janvier 2010, n° 08-13.200 ; Cass. com., 23 juin 2004, n° 01-14.275).
Cette exigence explique que beaucoup de demandes échouent. Avoir travaillé dans le commerce de l’autre, avoir financé une partie d’un achat ou avoir vécu ensemble ne suffit pas. Le travail fourni peut relever d’un contrat de travail non déclaré ou d’une simple entraide ; le financement, d’un prêt ou d’une donation ; la vie commune, du concubinage, qui ne crée en lui-même aucune société.
Pour un tiers : l’apparence suffit
Le créancier qui veut poursuivre plusieurs personnes en invoquant une société créée de fait n’a pas à prouver l’intention de s’associer. Il peut se fonder sur l’apparence, à condition qu’elle l’ait conduit, de bonne foi, à croire à l’existence d’une société (Cass. com., 13 mars 1984, n° 82-11.866).
Quelles conséquences pour les associés de fait ?
À l’égard des tiers
En principe, chaque associé contracte en son nom et est seul engagé envers ses cocontractants. Mais lorsque les associés agissent en cette qualité au vu et au su des tiers, chacun est tenu des obligations nées des actes accomplis par les autres, solidairement si la société est commerciale (article 1872-1 du Code civil). Il en va de même de celui qui, par son immixtion, a laissé croire au cocontractant qu’il entendait s’engager.
Pour une activité commerciale exploitée à deux sans société, la conséquence est lourde : chacun peut être poursuivi pour la totalité des dettes, sur son patrimoine personnel, sans limitation.
Entre associés
Sauf organisation différente, les rapports entre associés suivent les règles des sociétés civiles ou, si l’activité est commerciale, celles des sociétés en nom collectif (article 1871-1 du Code civil). Lorsque la société prend fin, ce qui est le cas en pratique au moment de la séparation ou de la mésentente, elle est liquidée : chacun reprend ses apports, puis le solde est partagé. La Cour de cassation a ainsi reconnu à des concubins qui avaient exploité ensemble une boulangerie-pâtisserie un droit de reprise de leurs apports et un droit sur le boni de liquidation (Cass. com., 23 juin 2004, n° 00-18.974), et retenu la même solution pour un couple marié de chirurgiens-dentistes qui exerçaient en commun (Cass. com., 27 février 1996, n° 94-14.568).
Exemple : la séparation de concubins commerçants
Deux concubins exploitent pendant huit ans un restaurant. Le fonds a été acquis au nom de l’un d’eux, avec un apport personnel de l’autre ; tous deux travaillent à temps plein, sans salaire, et prélèvent sur la trésorerie pour leurs besoins communs. À la séparation, le titulaire du fonds le conserve. L’autre peut soutenir qu’une société créée de fait existait et demander sa liquidation, pour récupérer son apport et une part de la valeur du fonds. Il devra prouver séparément son apport, une collaboration sur un pied d’égalité, et une véritable intention de partager les bénéfices et les pertes. Si ces éléments ne sont pas tous établis, il lui restera d’autres fondements, comme l’enrichissement injustifié ou la restitution d’un prêt, aux conditions propres à chacun.
Le juge compétent pour la dissolution
La société créée de fait n’a pas de siège statutaire. La Cour de cassation a jugé en 2025 que, pour la demande de dissolution d’une société non immatriculée, il fallait retenir le siège réel, c’est-à-dire le lieu de direction effective. Dans l’affaire jugée, l’activité était dirigée depuis la France, ce qui rendait le juge français compétent malgré l’immatriculation ultérieure d’une société en Estonie par l’un des participants (Cass. com., 17 septembre 2025, n° 23-17.595).
Éviter la situation
La société créée de fait est presque toujours une situation subie, révélée par un conflit. Ceux qui exercent ensemble une activité ont intérêt à choisir un cadre clair : constituer une société dont les statuts fixent la répartition du capital et des pouvoirs, conclure un contrat de travail si l’un des deux est salarié, ou encore une convention écrite de société en participation lorsque l’absence de personnalité morale est voulue. Le choix entre les formes sociales est présenté dans notre article SARL ou SAS.
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