L’apport d’un fonds de commerce à une société est un apport en nature : l’entrepreneur transfère son fonds à une société, nouvelle ou existante, et reçoit en échange des parts ou des actions. L’opération doit être publiée comme une vente (article L141-21 du Code de commerce). Les créanciers de l’apporteur disposent alors de dix jours pour déclarer leurs créances au greffe ; à défaut d’annulation demandée par les associés, la société devient solidairement tenue avec l’apporteur du passif déclaré (article L141-22).
Pourquoi apporter son fonds à une société ?
- Pour passer de l’entreprise individuelle à la société, et séparer le patrimoine professionnel du patrimoine personnel.
- Pour accueillir des associés ou des investisseurs dans l’activité.
- Pour préparer une transmission, la cession de titres étant souvent plus simple à organiser que la vente d’un fonds (cession de fonds ou cession de titres).
L’apport se distingue de la vente du fonds à la société : dans la vente, l’entrepreneur reçoit un prix ; dans l’apport, il reçoit des titres et devient associé.
L’évaluation du fonds et le commissaire aux apports
Le fonds est évalué dans les statuts ou dans le traité d’apport. Dans une SARL ou une SAS, cette évaluation est faite au vu du rapport d’un commissaire aux apports, sauf dispense dans les conditions prévues par la loi. Dans une SARL, lorsque les associés n’ont pas désigné de commissaire ou ont retenu une valeur différente de la sienne, ils sont solidairement responsables pendant cinq ans de la valeur attribuée à l’apport (article L223-9). Le régime est détaillé dans notre article sur l’apport en nature et le commissaire aux apports.
L’évaluation repose en pratique sur la rentabilité du fonds, son chiffre d’affaires, la valeur du droit au bail et celle des éléments corporels. Une surévaluation expose les associés et l’apporteur ; une sous-évaluation peut léser l’apporteur face aux autres associés.
La protection des créanciers de l’apporteur
La publicité
L’apport est porté à la connaissance des tiers dans les mêmes conditions qu’une vente : avis dans un support habilité à recevoir les annonces légales et insertion au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (article L141-21). Cette publicité n’est pas exigée lorsque l’apport résulte d’une fusion ou d’une scission soumise au régime légal, ou lorsqu’il est fait à une société détenue en totalité par l’apporteur.
La déclaration des créances
Dans les dix jours de la dernière publication, tout créancier non inscrit de l’apporteur fait connaître au greffe sa qualité de créancier et le montant de sa créance (article L141-22). Les associés, ou l’un d’eux, peuvent alors demander dans les quinze jours l’annulation de la société ou de l’apport. À défaut, ou si l’annulation n’est pas prononcée, la société est tenue solidairement avec l’apporteur du passif déclaré et justifié.
Ce mécanisme explique pourquoi les associés qui accueillent un apport de fonds doivent se faire communiquer la situation des dettes de l’apporteur avant de s’engager. Les créanciers inscrits, titulaires d’un nantissement ou du privilège du vendeur, conservent quant à eux leur droit de suite sur le fonds.
Le transfert des contrats
- Les contrats de travail des salariés attachés au fonds sont transférés de plein droit à la société (article L1224-1 du code du travail).
- Le bail commercial est transmis avec le fonds ; les clauses qui interdiraient la cession du bail à l’acquéreur du fonds sont réputées non écrites, mais les formalités prévues au bail doivent être respectées (article L145-16).
- Les autres contrats, comme les contrats avec les fournisseurs, les crédits ou les licences, ne sont pas tous transmis automatiquement et doivent être examinés un par un.
Le déroulement de l’opération
- L’audit du fonds : bail, salariés, contrats, inscriptions, dettes.
- L’évaluation et la désignation du commissaire aux apports.
- La rédaction du traité d’apport et des statuts de la société, ou de la décision d’augmentation de capital si la société existe déjà (augmentation de capital).
- La publicité de l’apport et le délai de déclaration des créanciers.
- Les formalités au registre du commerce : immatriculation de la société ou inscription modificative, et radiation ou modification de l’inscription de l’apporteur.
Une société nouvelle qui reçoit l’apport à sa constitution suit les étapes décrites dans notre article sur les formalités de création d’une société.