Les banques demandent presque toujours au dirigeant de se porter caution des prêts accordés à sa société. Il s’engage alors sur son patrimoine personnel à payer si la société ne paie pas (article 2288 du Code civil). Depuis la réforme applicable aux cautionnements conclus à partir du 1er janvier 2022, la caution personne physique bénéficie de protections : mention écrite de sa main à peine de nullité (article 2297), devoir de mise en garde du créancier professionnel (article 2299), réduction du cautionnement manifestement disproportionné (article 2300) et information annuelle (article 2302).
Analyse de l’engagement et négociation des garanties.
Ce que signifie se porter caution de sa société
La société reste responsable de ses dettes : la responsabilité limitée des associés de SARL ou de SAS n’est pas remise en cause. Mais le dirigeant qui se porte caution ajoute un second débiteur, lui-même. Si la société est défaillante, notamment en cas de liquidation judiciaire, la banque se retourne contre lui pour le montant garanti. C’est le principal risque patrimonial des dirigeants de petites et moyennes entreprises.
Le cautionnement peut garantir une dette déterminée, comme un prêt d’équipement, ou toutes les dettes de la société envers une banque dans la limite d’un montant et d’une durée. Il peut être simple ou solidaire : dans le second cas, très majoritaire en pratique, la banque peut poursuivre directement la caution sans s’adresser d’abord à la société.
Les protections de la caution personne physique
La mention écrite de sa main
À peine de nullité de son engagement, la caution personne physique appose elle-même la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres (article 2297). En cas de différence, la somme écrite en toutes lettres prévaut. Si la caution renonce aux bénéfices de discussion ou de division, la mention doit le refléter. Une mention incomplète peut permettre de contester le cautionnement.
Le devoir de mise en garde
Le créancier professionnel doit mettre en garde la caution personne physique lorsque l’engagement du débiteur principal est inadapté aux capacités financières de ce dernier. À défaut, il est déchu de son droit contre la caution à hauteur du préjudice subi par celle-ci (article 2299). La portée de ce devoir à l’égard d’un dirigeant expérimenté, qui connaît la situation de sa société, peut prêter à discussion.
La disproportion
Si le cautionnement souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses revenus et à son patrimoine, il est réduit au montant à hauteur duquel elle pouvait s’engager à cette date (article 2300). Pour les cautionnements conclus avant le 1er janvier 2022, l’ancien régime prévoyait une sanction plus radicale, la caution pouvant être entièrement libérée. La fiche patrimoniale remplie lors de la signature joue un rôle important dans ce débat.
L’information de la caution
Le créancier professionnel doit informer chaque année la caution personne physique du montant de la dette garantie et du terme de l’engagement (article 2302), et l’informer de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé (article 2303). Le manquement entraîne la perte de certains intérêts et pénalités.
Le cautionnement et le conjoint du dirigeant
Lorsque le dirigeant est marié sous un régime de communauté, son cautionnement n’engage, en principe, que ses biens propres et ses revenus, sauf si son conjoint a donné son consentement exprès (article 1415 du Code civil). Les banques demandent donc souvent la signature du conjoint, qui étend le gage aux biens communs. La portée de cette signature mérite d’être expliquée avant de la donner.
Quand le dirigeant quitte ses fonctions ou cède ses titres
Le cautionnement n’est pas lié au mandat : le dirigeant qui démissionne ou qui cède sa société reste tenu des dettes garanties. Il doit donc négocier la mainlevée de ses cautionnements lors de la cession, par l’acquéreur ou par la banque, et l’inscrire parmi les conditions de la réalisation (protocole de cession). Un cautionnement à durée indéterminée garantissant les dettes futures peut être résilié pour l’avenir, la caution restant tenue des dettes nées avant la résiliation.
Au décès de la caution, ses héritiers ne sont tenus que des dettes nées avant le décès (article 2317).
Avant de signer
- Limiter le montant et la durée de l’engagement, et privilégier un cautionnement attaché à un prêt déterminé plutôt qu’un engagement omnibus.
- Négocier le recours à une garantie publique ou de place qui réduit l’exposition personnelle.
- Remplir avec exactitude la fiche de patrimoine demandée par la banque, et en conserver une copie.
- Vérifier la mention écrite et l’étendue de la renonciation au bénéfice de discussion.
- Prévoir, entre associés, un partage du risque lorsque un seul d’entre eux se porte caution pour tous.
La responsabilité personnelle du dirigeant pour ses fautes de gestion obéit à d’autres règles, présentées dans notre article sur la responsabilité du dirigeant.
Réponse sous 48 heures, premier échange téléphonique non facturé et honoraires au forfait dans la majorité des dossiers.