Le protocole de cession est l’acte qui organise la vente des actions ou des parts d’une société : prix et modalités de paiement, déclarations du cédant, garanties, conditions suspensives, gestion de la société jusqu’à la réalisation et formalités du transfert. Lorsqu’il est signé avant la réalisation de la cession, il contient des conditions suspensives, dont le régime est fixé par le Code civil (article 1304 et suivants). La cession devient alors effective au closing, une fois ces conditions accomplies.
Rédaction et négociation du protocole, des garanties et du closing.
Signing et closing : pourquoi deux étapes
Dans une cession simple, la signature du protocole et le transfert des titres ont lieu le même jour. Dans beaucoup d’opérations, plusieurs semaines séparent les deux : l’acquéreur doit obtenir son financement, une autorisation administrative ou l’agrément d’un partenaire, les salariés doivent parfois être informés, une restructuration préalable doit être réalisée. Le protocole est alors signé sous conditions suspensives, puis la cession est réalisée lorsque toutes les conditions sont remplies.
Une vente est formée dès que les parties sont d’accord sur la chose et sur le prix (article 1583). Le protocole doit donc préciser que la propriété des titres est transférée à la date de réalisation, contre paiement du prix.
Le prix
Le prix doit être déterminé ou déterminable (article 1591). Le protocole peut fixer un prix ferme, ou une formule appliquée à des comptes arrêtés à la date de réalisation : valeur d’entreprise, moins la dette nette, plus ou moins un ajustement du besoin en fonds de roulement. Il peut aussi confier la fixation du prix à un tiers (article 1592).
Le paiement peut être échelonné, différé ou partiellement subordonné aux résultats futurs. Les mécanismes de complément de prix sont présentés dans notre article sur l’earn-out, et le paiement à terme dans notre article sur le crédit vendeur. Une partie du prix peut être séquestrée pour garantir les engagements du cédant.
Les conditions suspensives
L’obligation est conditionnelle lorsqu’elle dépend d’un événement futur et incertain (article 1304). Les conditions habituelles sont l’obtention du financement par l’acquéreur, l’agrément de la cession par les organes compétents, l’absence d’exercice d’un droit de préemption, une autorisation de concurrence ou une autorisation administrative liée à l’activité, la levée de sûretés, l’accord d’un cocontractant important lorsque son contrat comporte une clause de changement de contrôle.
Plusieurs règles du Code civil s’appliquent :
- est nulle l’obligation contractée sous une condition dont la réalisation dépend de la seule volonté du débiteur (article 1304-2) : une condition du type « sous réserve que l’acquéreur décide de poursuivre » ne vaut rien ;
- la condition est réputée accomplie si la partie qui y avait intérêt en a empêché l’accomplissement (article 1304-3) : l’acquéreur qui ne dépose pas sa demande de prêt ne peut pas se prévaloir du refus ;
- l’obligation devient pure et simple à compter de l’accomplissement de la condition, sans effet rétroactif sauf stipulation contraire (article 1304-6).
Le protocole fixe une date limite, au-delà de laquelle il devient caduc si les conditions ne sont pas réalisées, et précise si la partie qui bénéficie d’une condition peut y renoncer.
Les déclarations et garanties du cédant
Le cédant déclare la situation de la société à une date de référence : titres régulièrement émis et libres de toute sûreté, comptes réguliers, absence de litige non déclaré, contrats importants en vigueur, situation fiscale et sociale, propriété des actifs. Ces déclarations sont assorties d’une garantie d’actif et de passif, qui oblige le cédant à indemniser l’acquéreur ou la société si un passif antérieur apparaît. Montant, franchise, plafond, durée et procédure de réclamation sont détaillés dans notre article sur la garantie d’actif et de passif.
La gestion entre la signature et la réalisation
Entre les deux étapes, le cédant reste maître de la société. L’acquéreur obtient en général un engagement de gestion courante : pas de distribution, pas d’embauche ou de licenciement de cadres, pas d’endettement nouveau, pas de cession d’actifs significatifs sans son accord. Le protocole peut aussi prévoir une faculté de renonciation de l’acquéreur en cas d’événement défavorable significatif. Ces stipulations doivent rester compatibles avec l’autonomie de la société et, le cas échéant, avec le droit de la concurrence.
La réalisation de la cession
Le protocole décrit la liste des actes accomplis le jour de la réalisation :
- paiement du prix ou de sa partie exigible, versement au séquestre le cas échéant ;
- remise des ordres de mouvement de titres et inscription au registre, pour une SAS, ou signature de l’acte de cession et mise à jour des statuts, pour une SARL ;
- démissions des dirigeants sortants et nomination des nouveaux ;
- remboursement ou cession des comptes courants du cédant ;
- mainlevée des cautions personnelles et des sûretés données par le cédant ;
- remise des registres, documents sociaux et accès.
Les formalités propres à chaque forme sociale sont décrites dans nos articles sur la cession d’actions de SAS et la cession de parts de SARL.
Agrément et préemption
Lorsque les statuts soumettent la cession à agrément ou à préemption, la procédure doit être menée avant la réalisation et figurer parmi les conditions suspensives. Dans une SAS, les clauses statutaires s’imposent et une cession qui les méconnaît est nulle (article L227-15 du Code de commerce). Dans une SARL, la cession à un tiers suppose l’agrément prévu par la loi (article L223-14).
Les engagements du cédant après la cession
Le protocole contient souvent un engagement de non-concurrence et de non-sollicitation, limité dans le temps et l’espace, présenté dans notre article sur la non-concurrence du cédant. Il peut aussi prévoir une période d’accompagnement de l’acquéreur par le cédant, avec sa rémunération et sa durée.
Les erreurs fréquentes
- Une condition suspensive rédigée de manière purement potestative, qui rend l’engagement nul.
- Une date limite absente ou irréaliste.
- Des comptes de référence mal identifiés, qui rendent l’ajustement de prix contestable.
- Une garantie de passif sans procédure de mise en œuvre précise.
- Des clauses de changement de contrôle dans les contrats de la société, découvertes après la signature.
Réponse sous 48 heures, premier échange téléphonique non facturé et honoraires au forfait dans la majorité des dossiers.