Cumul du mandat social et du contrat de travail : conditions et conséquences

Un dirigeant de société peut aussi être salarié de celle-ci, à condition que son contrat de travail corresponde à un emploi réel, distinct de son mandat social, exercé sous la subordination de la société et rémunéré séparément. Ces conditions excluent d’emblée certains dirigeants, comme le gérant majoritaire de SARL. Lorsqu’un salarié est nommé dirigeant sans remplir ces conditions, son contrat de travail est en principe suspendu, et non supprimé.

Quelle différence entre mandat social et contrat de travail ?

Le mandataire social représente la société et la dirige : gérant de SARL, président ou directeur général de SAS, directeur général de SA. Il est nommé et révoqué par les associés ou par l’organe prévu par les statuts, sa rémunération est fixée selon les règles du droit des sociétés, et il n’a pas la protection du Code du travail. Un gérant de SARL peut ainsi être révoqué par les associés selon les règles de l’article L223-25 du Code de commerce, sans procédure de licenciement ni préavis.

Le salarié, lui, exécute un travail sous l’autorité d’un employeur qui peut lui donner des ordres, en contrôler l’exécution et le sanctionner. Il bénéficie des règles du licenciement, des indemnités de rupture et, sous conditions, de l’assurance chômage. C’est cette différence de protection qui rend le cumul attractif, et qui conduit les juges à vérifier qu’il n’est pas artificiel.

À quelles conditions peut-on cumuler les deux ?

La chambre sociale de la Cour de cassation subordonne la validité du contrat de travail d’un dirigeant à trois conditions cumulatives :

• un emploi effectif, correspondant à des fonctions techniques distinctes de celles qu’implique la direction de la société ;
• un lien de subordination à l’égard de la société, c’est-à-dire la possibilité réelle, pour un organe de la société, de donner des instructions au dirigeant dans l’exercice de ces fonctions techniques et de le sanctionner ;
• une rémunération distincte, correspondant à l’emploi salarié.

Exemple : le directeur commercial d’une SAS, salarié depuis plusieurs années, est nommé directeur général. S’il continue à animer l’équipe commerciale sous l’autorité du président, avec un salaire distinct de sa rémunération de mandataire, le cumul peut être admis. Si ses fonctions commerciales se confondent avec la direction générale de l’entreprise, ou s’il n’a plus de supérieur effectif, son contrat ne remplit plus les conditions.

Le cumul selon la forme de la société

SARL. Le gérant majoritaire, qui détient seul ou avec les autres membres d’une gérance collégiale plus de la moitié des parts, ne peut pas, en principe, être dans un lien de subordination à l’égard d’une société qu’il contrôle : le cumul lui est pratiquement fermé. Le gérant minoritaire ou égalitaire peut en revanche être salarié pour des fonctions techniques distinctes. Un associé qui n’est pas gérant peut librement être salarié de la SARL.

SAS. Le président et les directeurs généraux peuvent cumuler leur mandat avec un contrat de travail si les trois conditions sont réunies. Le lien de subordination est difficile à établir pour le président qui détient la majorité du capital, et pratiquement impossible pour le président associé unique d’une SASU.

SA. Un salarié peut être nommé administrateur, à condition que son contrat de travail corresponde à un emploi effectif (article L225-22 du Code de commerce). Le même texte limite au tiers des administrateurs en fonction le nombre de ceux qui sont liés à la société par un contrat de travail.

Que devient le contrat de travail d’un salarié nommé dirigeant ?

Lorsque les conditions du cumul ne sont pas réunies, le contrat de travail est en principe suspendu pendant la durée du mandat. Il reprend son cours lorsque le mandat prend fin, par exemple après une révocation : l’intéressé retrouve son poste salarié ou un poste équivalent, et la société qui veut s’en séparer doit alors suivre la procédure de licenciement.

Le contrat ne disparaît que si les parties sont convenues de sa novation, c’est-à-dire de son remplacement par le mandat social. La novation ne se présume pas : elle doit résulter d’une volonté claire, exprimée de préférence dans un écrit. Un salarié qui accepte un mandat social a donc intérêt à vérifier ce qui est prévu pour son contrat, et la société à le formaliser, pour éviter un contentieux au moment de la révocation.

Quelles précautions prendre ?

La conclusion ou la modification du contrat de travail d’un dirigeant est une convention passée entre la société et ce dirigeant. Elle relève en principe de la procédure des conventions réglementées : rapport et vote des associés dans la SARL (article L223-19 du Code de commerce) et dans la SAS (article L227-10), autorisation préalable du conseil d’administration dans la SA (article L225-38).

La preuve des conditions repose surtout sur les faits : une fiche de poste décrivant les fonctions techniques, un supérieur hiérarchique identifié, deux rémunérations distinctes et justifiées, des bulletins de paie qui ne se confondent pas avec la rémunération du mandat. Un contrat de travail qui ne sert qu’à faire bénéficier le dirigeant des protections sociales des salariés risque d’être écarté, notamment par l’organisme d’assurance chômage lorsqu’il examine ses droits.

Le cumul se règle idéalement au moment de la nomination, en même temps que la rémunération du mandat et les conditions d’une éventuelle révocation, traitées dans notre article sur la révocation du gérant de SARL. Les règles propres à la rémunération du mandat sont présentées pour la SARL dans notre article sur la rémunération du gérant et pour la SAS dans celui sur la rémunération du président.