Oui. Détenir des parts ou des actions n’empêche pas d’être salarié de la société. Le contrat doit toutefois être un véritable contrat de travail : un emploi réel, rémunéré, exercé sous l’autorité de la société. Cette dernière condition, la subordination, devient difficile à établir lorsque l’associé contrôle la société. La jurisprudence admet qu’un associé majoritaire de SARL soit salarié si cette subordination est réelle, mais refuse la qualité de salarié à l’associé unique d’une EURL qui peut révoquer le gérant.
L’associé qui est aussi gérant, président ou directeur général relève d’un autre régime, présenté dans notre article sur le cumul du mandat social et du contrat de travail. Les questions de protection sociale et d’assurance chômage ne sont pas traitées ici.
Quelle différence entre un associé et un salarié ?
L’associé est partie au contrat de société : il a fait un apport et participe aux bénéfices comme aux pertes (article 1832 du Code civil). Son revenu d’associé prend la forme de dividendes, lorsque les associés décident d’en distribuer. Le salarié, lui, fournit un travail sous l’autorité d’un employeur en échange d’un salaire.
Les deux qualités peuvent coexister chez une même personne, chacune avec ses règles : comme associé, elle vote et perçoit des dividendes ; comme salariée, elle est payée pour un travail déterminé. Le travail fourni par un associé n’est d’ailleurs pas toujours un contrat de travail. Celui qui apporte ses compétences sous forme d’apport en industrie reçoit des parts en contrepartie, et non un salaire.
À quelles conditions le contrat de travail d’un associé est-il valable ?
Le contrat doit correspondre à un emploi réel, donner lieu à une rémunération et placer l’associé dans un lien de subordination à l’égard de la société. La chambre sociale de la Cour de cassation définit la subordination comme l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements.
Pour un associé, la question pratique est donc simple à poser : qui lui donne des instructions, et qui pourrait le sanctionner ? Si personne ne le fait, le contrat n’est pas un contrat de travail, quelle que soit la façon dont il est intitulé.
La charge de la preuve dépend des apparences. Lorsque l’associé dispose d’un contrat de travail apparent, attesté par exemple par des bulletins de paie, c’est à celui qui en conteste la réalité de démontrer qu’il est fictif (Cass. soc., 30 avril 2014, n° 12-35.219, à propos d’un associé égalitaire de SARL).
L’associé majoritaire peut-il être salarié ?
Dans une SARL
Oui, en principe. La chambre sociale juge que la qualité d’associé majoritaire n’est pas, en soi, incompatible avec celle de salarié de la société (Cass. soc., 4 décembre 1990, n° 87-43.913). Il faut cependant que l’associé reçoive effectivement des directives d’un gérant et que celui-ci contrôle son travail. Un associé qui se conduit en maître de l’affaire, par exemple en poursuivant l’exploitation alors que le gérant a décidé de cesser l’activité, ne peut pas se prétendre subordonné.
La difficulté tient à l’équilibre des pouvoirs : l’associé majoritaire participe à la nomination du gérant et, avec plus de la moitié des parts, peut décider seul de sa révocation (voir révocation du gérant de SARL). Plus son emprise sur la gérance est forte, plus il lui sera difficile de démontrer qu’il travaille réellement sous les ordres de celle-ci. Si l’associé majoritaire est lui-même gérant, le contrat de travail est exclu.
Dans une SAS
Pour l’associé d’une SAS qui n’est ni président ni directeur général, les critères sont ceux de tout contrat de travail : emploi réel, rémunération, autorité effective du président ou d’un autre dirigeant sur son travail.
L’associé unique d’une EURL ou d’une SASU
Lorsque l’associé unique peut révoquer le dirigeant, il ne peut pas être son subordonné. La Cour de cassation a jugé que l’associé unique non gérant d’une EURL, parce qu’il dispose du pouvoir de révoquer le gérant, n’est pas placé sous sa dépendance et ne peut donc pas être salarié de la société (Cass. soc., 16 janvier 2019, n° 17-12.479). Quant à l’associé unique qui est lui-même gérant de son EURL, il ne peut pas être titulaire d’un contrat de travail.
L’associé égalitaire ou minoritaire peut-il être salarié ?
Oui, et le contrat y est plus facile à justifier. Si la qualité d’associé majoritaire n’exclut pas le salariat, celle d’associé égalitaire l’exclut encore moins (Cass. soc., 18 avril 2008, n° 07-40.842). La subordination a par exemple été retenue pour un associé détenant la moitié des parts qui ne prenait aucune part à la gestion et exerçait des fonctions techniques sous la responsabilité du dirigeant.
Pour l’associé minoritaire qui n’exerce aucune fonction de direction, l’obstacle tenant au contrôle de la société disparaît. Restent les conditions communes à tout contrat de travail, qu’il faut pouvoir démontrer : un emploi réel, une rémunération, une autorité qui s’exerce effectivement.
Associé salarié ou dirigeant salarié : quelle différence ?
L’associé salarié n’exerce aucun mandat social. Le dirigeant salarié cumule un mandat de gérant, de président ou de directeur général avec un contrat de travail : il doit en outre justifier de fonctions techniques distinctes de la direction de la société et d’une rémunération spécifique, et la conclusion de son contrat suit la procédure des conventions réglementées. Le gérant associé majoritaire de SARL ne peut pas cumuler. Ces règles, qui s’appliquent aussi au cogérant, sont détaillées dans notre article sur le cumul du mandat social et du contrat de travail.
Quelles précautions prendre ?
La validité du contrat s’apprécie sur les faits, au moment où elle est contestée. Il est donc utile de pouvoir produire un contrat écrit décrivant le poste, d’identifier la personne qui donne effectivement les instructions, et de verser un salaire, avec bulletins de paie, nettement distinct des dividendes que l’associé perçoit au titre de ses parts.
Les statuts et le pacte d’associés peuvent aussi lier les deux qualités. Les statuts d’une SAS peuvent prévoir l’exclusion d’un associé dans les conditions qu’ils fixent (article L227-16 du Code de commerce), et la perte de la qualité de salarié peut figurer parmi les motifs retenus (voir exclusion d’un associé de SAS). Un pacte peut, de son côté, obliger l’associé à céder ses titres si son contrat de travail est rompu, et l’assortir d’un engagement de non-concurrence limité dans le temps (voir non-concurrence des associés et pacte d’associés).