Un dividende fictif est un dividende distribué sans que la société dispose réellement des sommes correspondantes, ou sans respecter les conditions légales de la distribution. L’article L232-12 du Code de commerce qualifie ainsi tout dividende versé en violation de ses règles. Les conséquences touchent les dirigeants, qui encourent cinq ans d’emprisonnement et 375 000 € d’amende, mais aussi les associés, qui peuvent devoir rembourser.
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Ce qui rend un dividende fictif
Une distribution de dividendes n’est régulière que si l’assemblée a d’abord approuvé les comptes, puis constaté l’existence de sommes distribuables. Le dividende devient fictif dans plusieurs situations rencontrées en pratique :
- la distribution est décidée avant l’approbation des comptes, en dehors du régime de l’acompte ;
- les comptes sur lesquels repose la distribution ne donnent pas une image fidèle de la situation, par exemple parce que des provisions nécessaires n’ont pas été constituées ou que des stocks ont été surévalués ;
- les pertes antérieures n’ont pas été imputées sur le bénéfice, ou la dotation à la réserve légale a été omise ;
- la distribution porte sur des réserves indisponibles, comme la réserve légale ou l’écart de réévaluation ;
- un acompte a été versé sans bilan certifié par un commissaire aux comptes, ou pour un montant supérieur au bénéfice constaté.
Le montant des sommes distribuables obéit aux règles de l’article L232-11 du Code de commerce, détaillées dans notre article sur le bénéfice distribuable. Le régime de l’acompte, qui permet une distribution avant l’approbation des comptes, est expliqué dans notre article sur l’acompte sur dividendes.
Les sanctions pénales encourues par les dirigeants
La répartition de dividendes fictifs est un délit puni de cinq ans d’emprisonnement et de 375 000 € d’amende. Le texte applicable dépend de la forme de la société : l’article L241-3 du Code de commerce, 2°, pour les gérants de SARL ; l’article L242-6 du Code de commerce, 1°, pour le président, les administrateurs et les directeurs généraux de SA ; et, par renvoi de l’article L244-1 du Code de commerce, pour le président et les dirigeants de SAS.
Le délit suppose une répartition opérée en l’absence d’inventaire ou au moyen d’inventaires frauduleux, c’est-à-dire de comptes qui dissimulent la situation réelle de la société. Il suppose aussi que le dirigeant ait agi en connaissance de cause. Une erreur d’appréciation commise de bonne foi sur la base de comptes sincères ne suffit pas à caractériser l’infraction. Les mêmes articles sanctionnent d’ailleurs, de façon autonome, la présentation de comptes annuels infidèles, même en l’absence de toute distribution.
La responsabilité civile des dirigeants
Indépendamment des poursuites pénales, les dirigeants qui ont proposé ou mis en paiement un dividende fictif engagent leur responsabilité civile envers la société et, le cas échéant, envers les créanciers. Le préjudice correspond notamment aux sommes sorties de la trésorerie sans contrepartie, qui peuvent avoir aggravé les difficultés de la société.
La restitution du dividende par les associés
Les règles diffèrent selon la forme de la société. Dans les sociétés par actions, la société ne peut exiger le remboursement des dividendes que si deux conditions sont réunies : la distribution a violé les règles légales, et la société établit que les bénéficiaires connaissaient son caractère irrégulier ou ne pouvaient l’ignorer compte tenu des circonstances (article L232-17 du Code de commerce).
Dans une SARL, la condition de mauvaise foi n’est pas exigée : la répétition des dividendes qui ne correspondent pas à des bénéfices réellement acquis peut être demandée aux associés qui les ont reçus, et l’action se prescrit par trois ans à compter de la mise en distribution (article L223-40 du Code de commerce). Un associé de SARL de bonne foi peut donc devoir rendre un dividende fictif.
En pratique, la question de la restitution se pose surtout lorsque la société connaît ensuite des difficultés : le mandataire judiciaire chargé d’une procédure collective examine les distributions des exercices précédents et peut agir contre les associés comme contre les dirigeants.
Comment éviter une distribution irrégulière
Les précautions tiennent en quelques vérifications, à faire avant de proposer une distribution aux associés :
- s’assurer que les comptes annuels sont arrêtés et approuvés, avec des provisions et des évaluations sincères ;
- calculer le bénéfice distribuable en imputant les pertes antérieures et en dotant la réserve légale ;
- vérifier que les frais de constitution sont totalement amortis (article L232-9 du Code de commerce) ;
- en cas de prélèvement sur les réserves, désigner expressément dans la résolution les postes concernés ;
- pour un acompte, disposer d’un bilan certifié par un commissaire aux comptes et rester dans la limite du bénéfice constaté.
Un dirigeant doit aussi tenir compte de la trésorerie disponible : une distribution juridiquement régulière, mais qui prive la société des moyens de faire face à ses échéances, peut lui être reprochée si l’entreprise est ensuite placée en liquidation judiciaire.