Gouvernance et limitation des pouvoirs du dirigeant dans le pacte d’associés

La partie gouvernance du pacte répond à deux questions : qui dirige la société, et quelles décisions le dirigeant ne peut pas prendre seul. La seconde se traduit par une liste de décisions réservées, soumises à l’accord préalable d’un comité ou d’une majorité d’associés. Ces limitations engagent le dirigeant envers les associés, mais elles ne sont pas opposables aux tiers.

Qui désigne et révoque les dirigeants ?

Dans une SAS, les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée (article L227-5 du Code de commerce) et désignent le président, qui représente la société à l’égard des tiers (article L227-6 du Code de commerce). Le pacte complète ces règles par des engagements de vote : tel associé ou tel groupe d’associés propose le président, les autres s’engagent à voter en faveur de son candidat.

Le droit de désignation est souvent lié à un seuil de détention. Un fondateur peut ainsi conserver le droit de désigner le président tant qu’il détient, directement ou par sa holding, un pourcentage déterminé des droits de vote. En dessous, la règle de droit commun reprend sa place.

Le pacte encadre aussi la révocation. Il peut limiter les cas dans lesquels le dirigeant fondateur peut être révoqué, par exemple à la faute grave ou à la violation du pacte, ou au contraire permettre à un investisseur de provoquer sa révocation si des objectifs ne sont pas atteints. Ces stipulations doivent être articulées avec les statuts : si ceux-ci permettent une révocation à tout moment par décision collective, l’engagement pris dans le pacte ne fait que donner un droit à réparation à celui qui a été révoqué en violation du pacte.

Quelles décisions soumettre à autorisation ?

La gouvernance conventionnelle repose d’abord sur la liste des décisions que le président et les directeurs généraux ne peuvent prendre qu’après autorisation. Elle figure souvent en annexe du pacte et distingue plusieurs niveaux. Un exemple fréquent :

• décisions soumises à la majorité simple d’un comité : adoption du budget annuel, dépassement du budget au-delà d’un pourcentage, emprunt ou crédit-bail supérieur à un montant fixé, recrutement d’un salarié dont la rémunération dépasse un seuil, conclusion de contrats importants hors du cours normal des affaires ;
• décisions soumises à l’accord d’un associé ou d’une catégorie d’associés : modification des statuts, changement d’activité, acquisition ou création de filiale, cession d’un actif important ou de la propriété intellectuelle, octroi de sûretés sur le fonds de commerce, émission de titres donnant accès au capital, distribution de dividendes au-delà d’un montant.

Les seuils doivent correspondre à la taille de l’entreprise. Une limite d’endettement de 20 000 € paralyse une société qui renouvelle chaque année ses véhicules en crédit-bail ; une limite de 2 millions d’euros vide la clause de son intérêt dans une PME. Il faut aussi prévoir ce qui se passe si le budget n’est pas approuvé : en pratique, le dirigeant continue à gérer sur la base du budget de l’année précédente jusqu’à l’adoption du nouveau.

La liste doit viser les filiales. À défaut, un dirigeant peut réaliser par l’intermédiaire d’une filiale l’opération qu’il ne pourrait pas faire directement dans la société.

Quelle portée à l’égard des tiers ?

Le président d’une SAS est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir au nom de la société, et les dispositions statutaires limitant ses pouvoirs sont inopposables aux tiers (article L227-6 du Code de commerce). La règle est la même pour le gérant de SARL (article L223-18 du Code de commerce). Si même une limitation statutaire ne peut être opposée à un tiers, une limitation prévue seulement dans le pacte ne l’est pas davantage.

Concrètement, un président qui signe un emprunt de 500 000 € sans l’autorisation exigée par le pacte engage la société envers la banque. La sanction est interne : responsabilité du dirigeant envers la société et les associés, et le plus souvent révocation, que le pacte peut qualifier de juste motif ou de cas de bad leaver si le dirigeant est aussi associé.

C’est pour cette raison que la liste des décisions réservées est souvent reprise, au moins en substance, dans les statuts : la violation d’une limitation statutaire caractérise plus facilement une faute de gestion, et elle s’impose à tous les associés, y compris à ceux qui n’ont pas signé le pacte.

Majorités renforcées et droit de veto

Le pacte peut prévoir que certaines décisions collectives ne seront adoptées qu’avec l’accord d’un associé déterminé, quel que soit le poids de sa participation. C’est un droit de veto. Il protège un minoritaire contre des décisions qui modifieraient l’équilibre de son investissement, comme une augmentation de capital réservée ou un changement d’activité. Nos articles sur la protection de l’associé minoritaire et sur le pacte d’associés en SAS détaillent ces clauses.

Dans une SAS, les statuts peuvent eux-mêmes prévoir ces majorités renforcées, puisqu’ils déterminent les formes et conditions des décisions collectives (article L227-9 du Code de commerce). Le pacte est alors utilisé pour les décisions qui relèvent du dirigeant, que les statuts ne peuvent soumettre à l’accord d’un associé que de façon générale.

Comment éviter le blocage ?

Plus les décisions réservées sont nombreuses, plus le risque de blocage augmente. Une gouvernance bien construite prévoit une issue : voix prépondérante du président du comité sur les décisions courantes, seconde délibération après un délai de réflexion, médiation, puis en dernier recours un mécanisme de sortie. Les organes chargés de délibérer sur les décisions réservées, comme le comité stratégique, sont présentés dans notre article sur les organes créés par un pacte d’associés.