Pacte d’associés SAS : quelles clauses prévoir ?

Dans une SAS, la loi laisse aux statuts le soin d’organiser presque tout le fonctionnement de la société. Le pacte d’associés vient compléter ces statuts sur les points que les associés veulent garder confidentiels ou qui ne concernent qu’une partie d’entre eux. La difficulté consiste à répartir correctement les clauses entre les deux documents, car leur sanction n’est pas la même.

Pourquoi un pacte d’associés en SAS ?

Les statuts d’une SAS fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée (article L227-5 du Code de commerce) et déterminent les décisions qui relèvent des associés, dans les formes et conditions qu’ils prévoient (article L227-9 du Code de commerce). Cette liberté permet d’organiser une gouvernance sur mesure, mais elle a un revers : ce que les statuts ne prévoient pas n’est réglé par aucun texte supplétif.

Les statuts sont déposés au greffe et peuvent être consultés par n’importe qui. Les associés d’une SAS préfèrent donc souvent placer dans un pacte la liste précise des décisions soumises à autorisation, les seuils financiers, les règles de valorisation des actions ou les conditions de départ des fondateurs. Le pacte permet aussi de prendre des engagements qui ne concernent que certains associés, par exemple une obligation d’exclusivité imposée aux seuls fondateurs.

Quelles clauses placer dans les statuts de la SAS ?

Le Code de commerce autorise expressément plusieurs clauses statutaires propres à la SAS :

• l’inaliénabilité des actions, pour une durée n’excédant pas dix ans (article L227-13) ;
• l’agrément préalable de toute cession d’actions par la société (article L227-14) ;
• l’obligation pour un associé de céder ses actions dans les conditions prévues par les statuts, avec suspension possible de ses droits non pécuniaires tant qu’il n’a pas cédé (article L227-16) ;
• l’exclusion de la société associée dont le contrôle change (article L227-17).

Ces clauses obéissent à des règles d’adoption particulières. L’inaliénabilité et la clause de changement de contrôle ne peuvent être adoptées ou modifiées qu’à l’unanimité des associés ; l’agrément et l’exclusion relèvent d’une décision collective prise dans les conditions prévues par les statuts (article L227-19). Lorsque les statuts ne fixent pas le prix des actions cédées en application de l’agrément, de l’exclusion ou du changement de contrôle, ce prix est fixé d’un commun accord ou, à défaut, par un expert désigné selon l’article 1843-4 du Code civil (article L227-18).

Leur principal intérêt est la sanction : toute cession réalisée en violation des clauses statutaires est nulle (article L227-15). La même clause placée seulement dans le pacte ne donnerait lieu, en principe, qu’à des dommages et intérêts. C’est pourquoi les clauses qui encadrent les cessions sont souvent prévues à la fois dans les statuts, dans une rédaction générale, et dans le pacte, dans une rédaction détaillée.

Quelles clauses prévoir dans le pacte d’une SAS ?

Le contenu varie selon que la SAS réunit des fondateurs entre eux, des fondateurs et un investisseur, ou une famille. On retrouve néanmoins presque toujours les blocs suivants.

La gouvernance d’abord. Le pacte précise qui désigne le président et les directeurs généraux, dans quels cas ils peuvent être révoqués, et surtout quelles décisions ils ne peuvent prendre qu’après l’accord d’un comité ou d’une majorité d’associés : budget annuel, emprunts au-delà d’un montant, acquisitions, recrutements de cadres, cession d’actifs importants. Le mécanisme est décrit dans notre article sur la gouvernance et la limitation des pouvoirs du dirigeant, et les organes qu’il peut créer dans celui consacré au comité stratégique et aux autres organes du pacte.

Les règles de transfert des actions ensuite : période d’inaliénabilité, transferts libres vers une holding contrôlée par l’associé, droit de préemption, sortie conjointe au profit des minoritaires si un associé cède le contrôle, cession forcée permettant à une large majorité d’imposer la vente de 100 % du capital à un acquéreur.

Les engagements des associés qui travaillent dans l’entreprise : exclusivité, non-concurrence, et promesse de céder leurs actions s’ils quittent leurs fonctions. Le prix varie selon les circonstances du départ (good leaver ou bad leaver), ce qui suppose une clause de valorisation des actions rédigée avec précision.

Les droits financiers enfin. Lorsqu’un investisseur entre au capital, le pacte organise le maintien de sa participation en cas d’augmentation de capital, en s’appuyant sur le droit préférentiel de souscription dont bénéficient les actionnaires (article L225-132 du Code de commerce, applicable à la SAS par renvoi de l’article L227-1). Une répartition des dividendes différente de la proportion du capital suppose en revanche des actions de préférence créées par les statuts, comme l’explique notre article sur le dividende inégalitaire.

Statuts ou pacte : répartir les clauses

Le pacte contient en général un engagement des signataires de voter les modifications statutaires nécessaires pour que les statuts restent compatibles avec lui. Cet engagement est utile, mais il ne règle pas une contradiction déjà présente : les deux documents doivent être relus ensemble au moment de la signature.

Un pacte d’associés en SASU ?

Un pacte n’a pas de sens dans une SASU tant qu’elle ne compte qu’un associé. La question se pose dès l’arrivée d’un deuxième associé, qu’il s’agisse d’un cofondateur, d’un salarié qui reçoit des actions ou d’un investisseur. Le pacte est alors conclu au moment de l’entrée au capital, en même temps que l’adaptation des statuts. Notre article quand faut-il conclure un pacte d’associés détaille ces moments.