La clause de liquidité est une stipulation du pacte d’associés qui organise la sortie d’un investisseur au terme d’une période donnée, lorsque les titres d’une société non cotée ne trouvent pas facilement acquéreur. Elle combine en général plusieurs mécanismes : engagement de rechercher un acquéreur ou une introduction en bourse, droit de l’investisseur de provoquer la cession de la société, et parfois promesse de rachat par les fondateurs. Sa portée dépend entièrement de la rédaction : obligation de moyens ou de résultat, prix, délais.
Rédaction et négociation des clauses de sortie du pacte.
Pourquoi une clause de liquidité ?
Les titres d’une société non cotée n’ont pas de marché. Un associé minoritaire, en particulier un fonds d’investissement tenu de restituer les sommes à ses propres souscripteurs, n’a aucune garantie de pouvoir céder ses titres au moment voulu. La clause de liquidité lui donne une perspective de sortie. Pour les fondateurs, elle fixe le cadre de cette sortie et évite qu’elle ne soit imposée dans l’urgence.
Les mécanismes habituels
L’engagement de rechercher une sortie
Les associés s’engagent, à partir d’une date convenue, à rechercher ensemble une opération de liquidité : cession à un industriel ou à un autre fonds, introduction en bourse, rachat par la société. Cet engagement est le plus souvent une obligation de moyens : il impose de mandater une banque d’affaires, d’examiner les offres et de coopérer, mais ne garantit pas le résultat.
Le droit de provoquer la cession
Si aucune opération n’intervient dans le délai, l’investisseur peut être autorisé à rechercher lui-même un acquéreur pour 100 % du capital et à imposer la cession aux autres associés au moyen d’une clause de sortie forcée, souvent avec un prix plancher ou un droit de préférence des fondateurs.
La promesse de rachat
Les fondateurs ou la société peuvent consentir à l’investisseur une promesse d’achat de ses titres, exerçable à une date donnée. Le prix doit être déterminé ou déterminable selon une formule précise ; à défaut, la promesse risque d’être privée d’effet (article 1591 du Code civil). Un rachat par la société elle-même est soumis aux règles du rachat de ses propres titres.
Promesse à prix garanti et clause léonine
Une promesse de rachat à prix minimum peut être contestée comme léonine si elle exonère l’investisseur de toute contribution aux pertes (article 1844-1 du Code civil). La Cour de cassation l’a écarté lorsque les investisseurs n’avaient souscrit qu’en contrepartie de l’engagement de rachat, cette promesse rémunérant le financement apporté et assurant l’équilibre des engagements (Cass. com., 3 mars 2009, n° 08-12.359). La validité dépend donc de l’économie de l’opération, détaillée dans notre article sur la clause léonine.
Les points de rédaction
- La date à partir de laquelle la clause joue, souvent cinq à sept ans après l’investissement.
- La nature de l’engagement : moyens ou résultat, et les diligences attendues.
- Le prix ou la méthode de valorisation, et le recours éventuel à un expert (clause de valorisation).
- L’articulation avec les clauses de préemption, d’agrément et de sortie conjointe.
- La capacité financière des fondateurs à honorer une promesse d’achat, souvent surestimée lors de la signature.
- La durée du pacte, qui doit couvrir la période d’exercice (durée du pacte).
Que se passe-t-il si la clause n’est pas respectée ?
Le manquement à une obligation de moyens suppose de démontrer l’absence de diligences. La violation d’une promesse d’achat permet au bénéficiaire de demander l’exécution forcée ou des dommages-intérêts. Les sanctions de la violation du pacte sont présentées dans notre article sur la violation du pacte d’associés.
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