Clause léonine : ce qui est interdit et ce qui reste permis

Une clause léonine est une stipulation qui attribue à un associé la totalité des bénéfices, l’exonère de toute contribution aux pertes, l’exclut totalement des bénéfices ou met à sa charge la totalité des pertes. L’article 1844-1 du Code civil la répute non écrite : elle est effacée, mais la société et le reste du contrat subsistent. L’interdiction est étroite. Elle ne vise ni les répartitions inégales des bénéfices, ni, sauf fraude, les promesses de rachat de titres à prix plancher.

Les quatre stipulations interdites

L’article 1844-1 énumère quatre clauses réputées non écrites, celle qui :

• attribue à un associé la totalité du profit procuré par la société ;
• exonère un associé de la totalité des pertes ;
• exclut un associé totalement du profit ;
• met à la charge d’un associé la totalité des pertes.

Ces interdits découlent de la définition même de la société, dans laquelle les associés partagent le bénéfice et s’engagent à contribuer aux pertes (article 1832 du Code civil). Un associé qui ne court aucun risque, ou qui n’a aucune chance de gain, n’est plus vraiment associé.

L’interdiction concerne la totalité et non une partie. Attribuer 80 % des bénéfices à un associé qui détient la moitié du capital est permis ; lui en attribuer 100 % ne l’est pas.

Une répartition inégale n’est pas léonine

Le même article pose le principe d’une répartition des bénéfices et des pertes proportionnelle à la part de chaque associé dans le capital, « sauf clause contraire ». Les statuts peuvent donc prévoir un partage différent : un dividende prioritaire pour un investisseur, une part majorée pour l’associé qui apporte son industrie, une répartition égale malgré des apports inégaux. Dans les sociétés par actions, ces droits passent souvent par des actions de préférence. Les techniques et leurs limites sont développées dans notre article sur le dividende inégalitaire.

La limite est atteinte lorsqu’un associé ne peut jamais rien percevoir, ou ne peut jamais rien perdre, quelle que soit la situation de la société.

Les promesses de rachat à prix plancher

C’est la question la plus fréquente en pratique. Un investisseur entre au capital à condition que les fondateurs s’engagent à racheter ses titres à une date donnée, à un prix minimum garanti. Économiquement, il est protégé contre les pertes. La clause est-elle léonine ?

La Cour de cassation répond par la négative depuis 1986. Une cession d’actions à un prix minimum, même entre associés, ne constitue pas, sauf fraude, une clause prohibée par l’article 1844-1, qui vise les seules clauses portant atteinte au pacte social (Cass. com., 20 mai 1986, n° 85-16.716). La promesse organise une transmission de titres entre associés ; elle ne modifie pas la répartition des bénéfices et des pertes au sein de la société.

La Cour a appliqué ce raisonnement à des promesses d’achat consenties par des dirigeants majoritaires à des investisseurs qui avaient souscrit à une augmentation de capital. Ces investisseurs n’avaient accepté de souscrire qu’en contrepartie de l’engagement de rachat : les promesses rémunéraient le service financier rendu et assuraient l’équilibre des engagements, de sorte qu’elles n’étaient pas léonines (Cass. com., 3 mars 2009, n° 08-12.359, inédit).

La validité de ces promesses tient à leur rattachement à une véritable opération sur les titres, à un prix convenu dans des conditions équilibrées. Une garantie qui ne serait qu’un moyen de priver un associé de toute exposition aux pertes, détachée de toute transmission, se rapprocherait de ce que l’article 1844-1 interdit. Les mécanismes de promesse sont présentés dans notre article sur la promesse de cession de titres, et les clauses de sortie croisée dans notre article sur la clause buy or sell. Ces garanties accompagnent souvent l’entrée d’un investisseur au capital.

La sanction : une clause réputée non écrite

La clause léonine n’entraîne pas la nullité de la société ni celle de l’ensemble des statuts ou du pacte. Elle est réputée non écrite, c’est-à-dire traitée comme si elle n’avait jamais existé. Lorsque la clause effacée portait sur la répartition des bénéfices, c’est la règle légale qui reprend effet : le partage se fait à proportion de la part de chacun dans le capital.

Les clauses à relire

Le risque se présente surtout dans les stipulations suivantes :

• les clauses statutaires de répartition des bénéfices qui réservent tout le dividende à une catégorie d’associés ;
• les clauses qui exonèrent un associé de toute contribution aux pertes, y compris en cas de liquidation ;
• les garanties de rendement données à un investisseur, lorsqu’elles ne sont pas adossées à une cession de titres.