Actions de préférence : quels droits peut-on attribuer et comment les émettre ?

Les actions de préférence sont des actions auxquelles sont attachés des droits différents de ceux des actions ordinaires : droits financiers renforcés, droit de vote multiple, réduit ou supprimé, droits d’information ou de contrôle particuliers (article L228-11 du Code de commerce). Elles peuvent être émises par les SA et les SAS, pas par les SARL. Leur création relève de l’assemblée générale extraordinaire et, lorsqu’elles profitent à des personnes déterminées, de la procédure des avantages particuliers.

À quoi servent les actions de préférence ?

Elles permettent de dissocier la part de capital détenue et les droits exercés. Les usages les plus fréquents sont les suivants :

• lors d’une levée de fonds, attribuer à l’investisseur un droit prioritaire sur le prix de cession ou le boni de liquidation, une protection contre la dilution ou un siège au comité stratégique ;
• permettre aux fondateurs de conserver le contrôle des décisions malgré une participation minoritaire, par un droit de vote multiple ;
• associer des dirigeants ou des cadres à la création de valeur, avec des actions dont les droits financiers varient selon des objectifs ;
• faire entrer un associé purement financier, sans droit de vote, en échange d’un dividende prioritaire ;
• organiser une transmission familiale, en séparant les droits de vote conservés par le dirigeant et les droits financiers transmis.

Elles sont souvent utilisées lors de l’arrivée d’un investisseur au capital.

Quels droits peuvent être attachés aux actions de préférence ?

La loi laisse une grande liberté. Les actions de préférence peuvent être créées avec ou sans droit de vote, et être assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent. Le droit de vote peut être aménagé pour un délai déterminé ou déterminable, ou supprimé (article L228-11 du Code de commerce).

Les droits financiers peuvent prendre la forme d’un dividende prioritaire ou majoré, cumulatif ou non, d’une priorité dans la répartition du prix en cas de cession (la « préférence de liquidation »), ou d’un droit à un boni de liquidation renforcé. Les droits politiques peuvent consister en un droit de vote double ou multiple, un droit de veto sur certaines décisions, un droit de nommer un ou plusieurs membres d’un organe, ou un droit d’information renforcé.

L’obligation de respecter les règles de proportionnalité du droit de vote au capital ne vise, dans ce texte, que les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou un système multilatéral de négociation. Dans les sociétés non cotées, il est donc admis de créer des actions de préférence à droit de vote multiple. Dans les sociétés cotées, le droit de vote reste en principe proportionnel au capital, sous réserve de régimes particuliers, notamment lors d’une première introduction en bourse.

Deux limites demeurent. Les actions de préférence sans droit de vote ne peuvent pas représenter plus de la moitié du capital, et plus du quart dans les sociétés cotées. Et les droits conférés ne doivent pas aboutir à attribuer à un associé la totalité des profits ou à l’exonérer de toute contribution aux pertes, ce que la loi interdit dans toute société.

Comment émettre des actions de préférence ?

L’assemblée générale extraordinaire est seule compétente pour décider l’émission, le rachat et la conversion des actions de préférence, au vu d’un rapport spécial des commissaires aux comptes. Elle peut déléguer sa compétence ou ses pouvoirs dans les conditions prévues par la loi (article L228-12 du Code de commerce).

Les caractéristiques des actions sont fixées par les statuts : droits attachés, conditions de conversion en actions ordinaires, éventuelles conditions de rachat. La rédaction de ces stipulations est l’étape décisive, car c’est elle qui détermine les droits effectivement exercés, parfois pendant de longues années.

Lorsque les actions de préférence sont émises au profit d’un ou plusieurs actionnaires nommément désignés, les avantages particuliers qu’elles confèrent sont soumis à la procédure prévue par la loi : un commissaire aux avantages particuliers les apprécie dans un rapport, et les bénéficiaires ne prennent pas part au vote (article L228-15 du Code de commerce). Dans une société sans commissaire aux comptes, cette procédure suppose de désigner un commissaire spécialement pour l’opération.

Peut-on modifier les droits attachés aux actions de préférence ?

Les droits attachés à une catégorie d’actions de préférence ne peuvent pas être modifiés par la seule décision de la majorité des actionnaires. Dans la société anonyme, la modification doit être approuvée par l’assemblée spéciale des titulaires d’actions de cette catégorie.

Dans la SAS, la règle de l’assemblée spéciale de la société anonyme ne s’applique pas, et il revient aux statuts d’organiser la consultation des titulaires. Lorsqu’ils ne prévoient pas les modalités de modification des droits attachés aux actions de préférence, la Cour de cassation exige le consentement individuel de chacun des titulaires (Cass. com., 10 juillet 2024, n° 22-15.836). Un seul porteur peut alors bloquer la modification. C’est pourquoi les statuts de SAS prévoient souvent une décision des titulaires à une majorité qualifiée, ou une conversion automatique des actions à une échéance ou lors d’un événement déterminé.

En pratique, une opération ultérieure qui touche à la catégorie, comme une nouvelle levée de fonds ou une fusion, suppose de recueillir l’accord des titulaires dans les formes prévues. Il est utile d’anticiper ces situations dans les statuts et dans le pacte.

Actions de préférence et SAS

Dans une SAS, la liberté statutaire permet déjà d’organiser des droits de vote différenciés sans passer par les actions de préférence : les statuts fixent les conditions dans lesquelles les décisions collectives sont prises (article L227-9 du Code de commerce). Les actions de préférence restent utiles pour créer des catégories de titres dotées de droits financiers distincts, pour bénéficier d’un régime légal connu des investisseurs, et pour organiser la conversion ou le rachat de ces titres. Ces aménagements relèvent des règles de vote présentées dans notre article sur les décisions collectives des associés de SAS.

Dans une SARL, dont le capital est divisé en parts sociales, il n’est pas possible d’émettre des actions de préférence. Une société qui veut en émettre doit d’abord se transformer, comme l’explique notre article sur la transformation d’une SARL en SAS. Les statuts de SARL peuvent toutefois prévoir une répartition des bénéfices qui n’est pas proportionnelle au capital, mécanisme présenté dans notre article sur le dividende inégalitaire.

Points de vigilance

La conversion des actions de préférence en actions ordinaires doit être prévue avec précision : événement déclencheur, parité, date. Une parité qui dépend d’indicateurs financiers doit être rédigée sans ambiguïté, car elle détermine la répartition du capital après l’opération.

Le traitement fiscal et social des actions de préférence attribuées à des dirigeants ou salariés est un sujet distinct, qui doit être examiné avec un conseil spécialisé. Pour les autres clauses qui organisent les relations entre investisseurs et fondateurs, voir notre article sur les clauses du pacte d’associés et notre page consacrée aux opérations sur le capital.