Un nouvel associé peut entrer dans une SAS ou une SARL de deux façons : en rachetant des titres à un associé existant, ou en souscrivant des titres nouveaux lors d’une augmentation de capital. Dans le premier cas, le prix est payé au cédant et le capital ne change pas. Dans le second, l’argent entre dans la société, le capital augmente et les associés en place sont dilués. Le choix détermine qui doit donner son accord, à quelle majorité, et comment protéger les associés existants.
Choix de l’opération, valorisation, statuts et pacte : organisons l’entrée au capital.
Cession ou augmentation de capital : ce qui change
| Rachat de titres existants | Souscription de titres nouveaux | |
|---|---|---|
| Qui reçoit le prix ? | L’associé cédant | La société |
| Capital social | Inchangé | Augmenté |
| Accord nécessaire | Agrément si la loi ou les statuts l’exigent | Décision collective des associés |
| Associés en place | Seule la participation du cédant diminue | Tous sont dilués, sauf s’ils souscrivent |
| Usage typique | Départ ou réduction de la participation d’un associé | Levée de fonds, arrivée d’un associé opérationnel ou d’un investisseur |
Les deux voies peuvent être combinées : un investisseur rachète une partie des titres d’un fondateur et souscrit en même temps à une augmentation de capital.
Entrer en rachetant des titres
Dans une SARL : un agrément imposé par la loi
Les parts sociales ne peuvent être cédées à un tiers étranger à la société qu’avec le consentement de la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts, sauf majorité plus forte prévue par les statuts (article L223-14 du Code de commerce). Le projet de cession est notifié à la société et à chaque associé. Le silence gardé pendant trois mois vaut consentement. En cas de refus, les associés doivent, dans les trois mois, acquérir ou faire acquérir les parts à un prix fixé à dire d’expert, sauf si le cédant renonce. La procédure est détaillée dans notre article sur la cession de parts sociales de SARL.
Dans une SAS : ce que prévoient les statuts
Les actions de SAS sont librement cessibles, sauf si les statuts soumettent les cessions à agrément (article L227-14). C’est le cas de la plupart des SAS dont le capital est détenu par quelques associés. Le régime de cette clause est présenté dans notre article sur la clause d’agrément de la SAS. Un pacte d’associés peut ajouter un droit de préemption au profit des associés en place, qui leur permet d’acheter en priorité les titres proposés au nouvel entrant.
Entrer en souscrivant à une augmentation de capital
La décision des associés
Dans une SAS, l’augmentation du capital est décidée collectivement par les associés, dans les conditions de majorité fixées par les statuts (article L227-9). Dans une SARL, elle modifie les statuts et relève de la majorité prévue pour les modifications statutaires (article L223-30). Les associés majoritaires peuvent donc faire entrer un nouvel associé par cette voie, mais leur décision reste soumise au contrôle de l’abus de majorité, présenté dans notre article sur l’abus de majorité.
Une clause d’agrément qui vise les cessions ne s’applique pas, en principe, à la souscription d’actions nouvelles. Si les associés de SAS veulent contrôler l’arrivée d’un souscripteur, la clause doit le prévoir expressément.
Le droit préférentiel de souscription
Dans une SAS, comme dans une société anonyme, les actions comportent un droit préférentiel de souscription : lors d’une augmentation de capital en numéraire, chaque associé peut souscrire aux actions nouvelles en proportion de ses actions (article L225-132). Pour réserver l’augmentation à un nouvel entrant, deux techniques existent :
- chaque associé renonce individuellement à son droit, ce que permet le même article ;
- la collectivité des associés supprime ce droit au profit d’une personne nommément désignée (article L225-138). Le bénéficiaire, s’il est déjà associé, ne prend pas part au vote, et ses actions sont déduites pour le calcul du quorum et de la majorité.
Lorsque le nouvel associé apporte un bien plutôt que de l’argent, par exemple des titres d’une autre société ou un fonds de commerce, l’apport doit être évalué. Les opérations sur le capital sont présentées sur notre page consacrée aux opérations sur le capital.
Le prix d’entrée
Le prix de souscription d’une action nouvelle n’est pas limité à sa valeur nominale. Lorsque la société vaut plus que son capital, le nouvel associé paie en plus une prime d’émission, qui évite de transférer une partie de la valeur accumulée par les associés en place. Un prix trop bas les appauvrit.
La Cour de cassation en a tiré les conséquences dans une affaire où des associés majoritaires avaient fait approuver l’apport d’un fonds de commerce par l’un d’eux. L’intérêt de l’opération pour la société ne suffisait pas à écarter une fraude : il fallait rechercher si la sous-évaluation de la société, et l’attribution corrélative d’un grand nombre d’actions nouvelles à l’apporteur, n’avait pas eu pour but de diluer l’associé minoritaire (Cass. com., 30 septembre 2020, n° 18-22.076). La valorisation de l’entrée doit donc pouvoir être justifiée. Les méthodes sont abordées dans notre article sur la clause de valorisation des titres.
Préparer l’arrivée du nouvel associé
L’entrée d’un associé est l’occasion de revoir les règles qui organisent les relations entre associés. Les points habituellement traités sont les suivants :
- l’adhésion du nouvel associé au pacte d’associés existant, ou la conclusion d’un nouveau pacte, comme expliqué dans notre article sur l’adhésion au pacte d’associés ;
- les droits particuliers éventuellement consentis à un investisseur, sous forme d’actions de préférence ou de clauses du pacte ;
- les conditions de sortie, notamment pour un associé opérationnel, avec des clauses de good leaver et de bad leaver ;
- la mise à jour des statuts et les formalités auprès du registre du commerce et des sociétés.
Dans tous les cas, le montant du capital inscrit dans les statuts doit être mis à jour après une augmentation de capital, et la modification publiée.
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