Une augmentation de capital réservée est émise au profit d’une ou plusieurs personnes désignées, à l’exclusion des autres associés. Dans une SAS, elle suppose de supprimer le droit préférentiel de souscription par une décision collective, sur rapport du dirigeant et d’un commissaire aux comptes (article L225-135 du Code de commerce). Les bénéficiaires ne prennent pas part au vote (article L225-138). Lorsque tous les associés sont d’accord, une simple renonciation individuelle à leur droit suffit souvent.
Rapports, décision et réalisation de l’augmentation réservée.
Dans quels cas réserver une augmentation de capital ?
- Faire entrer un investisseur ou un nouvel associé opérationnel au capital, sans passer par une cession de titres existants.
- Convertir en capital le compte courant d’un seul associé.
- Associer des salariés ou des dirigeants au capital.
- Rémunérer un partenaire stratégique par une participation.
Le choix entre cession et augmentation de capital est présenté dans notre article sur l’entrée d’un nouvel associé.
Renonciation individuelle ou suppression : deux voies
La renonciation individuelle
Chaque associé peut renoncer à titre individuel à son droit préférentiel (article L225-132). Lorsque tous les associés qui ne souscrivent pas renoncent, éventuellement au profit de personnes désignées, l’augmentation est en pratique réservée aux bénéficiaires, sans rapport spécial du commissaire aux comptes sur la suppression du droit. C’est la voie la plus simple lorsque l’opération fait consensus.
La suppression par décision collective
Lorsque certains associés ne veulent pas renoncer, la collectivité des associés peut supprimer leur droit préférentiel, pour la totalité de l’augmentation ou pour une ou plusieurs tranches (article L225-135). La suppression ne s’impose pas aux minoritaires par leur seul refus : elle résulte de la majorité prévue par les statuts pour les augmentations de capital (article L227-9).
La procédure de suppression dans une SAS
Les rapports
La décision est prise au vu d’un rapport du dirigeant et d’un rapport du commissaire aux comptes (article L225-135). Le rapport du dirigeant indique notamment les motifs de l’augmentation et de la suppression, le nom des bénéficiaires ou les caractéristiques de la catégorie, le prix d’émission et sa justification. La SAS qui n’a pas de commissaire aux comptes en désigne un pour cette mission.
Les bénéficiaires ne votent pas
Lorsque l’augmentation est réservée à des personnes nommément désignées, ces personnes, si elles sont déjà associées, ne prennent pas part au vote ; leurs titres ne sont pas pris en compte pour le calcul du quorum et de la majorité (article L225-138). Un associé majoritaire qui veut se réserver une augmentation de capital doit donc obtenir l’accord de la majorité des autres associés, calculée sans lui.
Le prix d’émission
Le prix doit être fixé dans l’intérêt de la société et de l’ensemble des associés. Un prix inférieur à la valeur réelle transfère de la valeur des associés exclus vers les bénéficiaires. Le commissaire aux comptes donne son avis sur les éléments de calcul du prix, et les associés exclus peuvent contester une décision qui les spolie. Le calcul de la prime d’émission est présenté dans notre article sur la prime d’émission.
Dans une SARL
La SARL n’a pas de droit préférentiel de souscription légal : la décision d’augmenter le capital désigne directement les souscripteurs, à la majorité des modifications statutaires (article L223-30). Si les statuts ont institué un droit de souscription préférentiel, ils fixent les conditions de sa suppression. En l’absence de clause, un associé qui détient plus d’un tiers des parts présentes ou représentées peut bloquer l’opération.
Les limites : l’abus de majorité
Une augmentation réservée décidée dans le seul but de diluer un associé minoritaire, sans besoin de financement réel, peut être annulée pour abus de majorité si elle est contraire à l’intérêt social et prise dans l’unique dessein de favoriser les majoritaires. Les juges examinent la réalité du besoin de financement, le prix d’émission et l’information donnée aux associés. Notre article sur l’abus de majorité présente ces critères.
Les étapes
- Accord sur le montant, le prix et les bénéficiaires ; vérification du pacte d’associés et des clauses anti-dilution.
- Désignation d’un commissaire aux comptes si nécessaire ; établissement des rapports.
- Convocation ou consultation des associés avec les rapports.
- Décision d’augmentation de capital et de suppression du droit préférentiel, sans vote des bénéficiaires.
- Souscription et libération ; certificat du dépositaire ou constatation de la compensation.
- Constatation de la réalisation, mise à jour des statuts, avis d’annonce légale et inscription modificative au registre du commerce et des sociétés dans le mois (article R123-66).
- Adhésion des nouveaux associés au pacte d’associés, le cas échéant (adhésion au pacte).
Exemple
Une SAS détenue par trois fondateurs à parts égales veut accueillir un investisseur pour 300 000 euros. Deux fondateurs sont d’accord, le troisième refuse de renoncer à son droit. Les statuts prévoient une majorité des deux tiers pour les augmentations de capital. Les associés suppriment le droit préférentiel au profit de l’investisseur, nommément désigné, sur rapport du président et d’un commissaire aux comptes. L’investisseur n’étant pas encore associé, tous les fondateurs votent ; la décision est adoptée par deux voix sur trois. Le fondateur opposant est dilué, mais à un prix justifié par une valorisation documentée.
Réponse sous 48 heures, premier échange téléphonique non facturé et honoraires au forfait dans la majorité des dossiers.