Droit préférentiel de souscription : comment fonctionne-t-il ?

Le droit préférentiel de souscription (DPS) permet à chaque actionnaire de souscrire en priorité aux actions nouvelles émises contre de l’argent frais, à proportion de sa participation. Il existe de plein droit dans les SAS et les sociétés anonymes (article L225-132 du Code de commerce, applicable à la SAS par renvoi de l’article L227-1). Il protège l’associé contre la dilution. Il peut être exercé, cédé, abandonné individuellement ou supprimé par une décision collective. La SARL, elle, ne connaît pas de droit préférentiel légal.

Quand le droit préférentiel s’applique

Le droit porte sur les augmentations de capital en numéraire, y compris celles libérées par compensation avec une créance (article L225-132). Il ne s’applique pas aux augmentations par apport en nature, qui sont réservées à l’apporteur, ni aux augmentations par incorporation de réserves, qui ne diluent personne.

Chaque actionnaire peut souscrire un nombre d’actions nouvelles proportionnel à la quantité d’actions qu’il détient. Les actionnaires ont en outre, si la décision le prévoit, un droit de souscription à titre réductible : ils peuvent demander davantage d’actions que leur part, et se voir attribuer celles que d’autres n’ont pas souscrites.

Comment l’exercer

L’associé souscrit pendant la période de souscription ouverte par la société, dont la durée minimale est fixée par le Code de commerce (article L225-141). Cette période peut être close par anticipation dès que tous les droits à titre irréductible ont été exercés, ou que l’augmentation a été intégralement souscrite après renonciation individuelle des actionnaires qui n’ont pas souscrit. Dans une SAS dont tous les associés sont d’accord, la souscription intervient souvent le jour même de la décision.

Le souscripteur verse au moins la partie du prix exigible à la souscription. Le solde de la valeur nominale peut être appelé ultérieurement dans les limites légales, la prime d’émission étant intégralement libérée à la souscription.

Céder ou abandonner son droit

La cession

Le droit préférentiel est négociable lorsqu’il est détaché d’actions elles-mêmes négociables ; dans le cas contraire, il est cessible dans les mêmes conditions que l’action (article L225-132). Dans une SAS, les statuts peuvent étendre la procédure d’agrément à la cession des droits de souscription à un tiers. L’associé qui ne veut pas investir peut ainsi tirer un prix de son droit, qui compense la dilution qu’il subit.

La renonciation individuelle

Chaque actionnaire peut renoncer à titre individuel à son droit préférentiel (article L225-132). La renonciation est notifiée à la société, en général par une lettre jointe au dossier de l’opération. Elle peut être faite au profit d’une personne désignée, ce qui permet à un associé de laisser sa place à un investisseur sans procédure de suppression.

La suppression par décision collective

La collectivité des associés peut aussi supprimer le droit préférentiel, au profit d’une ou plusieurs personnes nommément désignées ou de catégories de personnes, sur rapport du dirigeant et, le cas échéant, du commissaire aux comptes (article L225-135 et article L225-138). Les bénéficiaires ne votent pas. Cette procédure est détaillée dans notre article sur l’augmentation de capital réservée.

Quelle est la valeur du droit préférentiel ?

Lorsque les actions nouvelles sont émises à un prix inférieur à la valeur réelle des actions anciennes, le droit préférentiel a une valeur. Elle correspond, en théorie, à la différence entre la valeur de l’action avant l’opération et sa valeur après l’opération, compte tenu du nombre d’actions nouvelles et du prix d’émission.

Exemple : une SAS compte 1 000 actions valant 150 euros chacune, soit 150 000 euros. Elle émet 500 actions nouvelles à 90 euros, soit 45 000 euros. Après l’opération, la société vaut 195 000 euros pour 1 500 actions, soit 130 euros par action. Chaque action ancienne perd 20 euros de valeur : c’est la valeur théorique du droit attaché à chaque action ancienne. L’associé qui ne souscrit pas et ne cède pas son droit perd cette valeur au profit des souscripteurs.

Le prix d’émission, et la prime d’émission qui s’ajoute à la valeur nominale, doivent donc être fixés avec soin, comme l’explique notre article sur la prime d’émission.

Titres démembrés

Lorsque les actions sont démembrées, le Code de commerce attribue le droit préférentiel attaché aux actions anciennes au nu-propriétaire. S’il vend ses droits, les sommes obtenues sont soumises à l’usufruit. Les statuts ou une convention peuvent organiser la participation de l’usufruitier. Notre article sur l’usufruit et la nue-propriété des titres présente le partage des autres droits.

Dans une SARL

Le Code de commerce ne prévoit aucun droit préférentiel de souscription pour les associés de SARL. L’augmentation de capital est décidée à la majorité des modifications statutaires (article L223-30) et la décision désigne les souscripteurs. Un associé qui détient plus d’un tiers des parts présentes peut s’y opposer ; en deçà, il peut être dilué. Les statuts peuvent instituer un droit de souscription préférentiel au profit des associés, ce qui est recommandé lorsque la répartition du capital est équilibrée. Le risque d’abus de majorité, lorsqu’une augmentation est décidée pour évincer un minoritaire, est présenté dans notre article sur l’abus de majorité.

Avant l’opération

• La compétence et la majorité prévues par les statuts pour décider l’augmentation.
• Les clauses du pacte d’associés : droits de souscription renforcés, clauses anti-dilution, accord préalable d’un investisseur (clause anti-dilution).
• Les modalités de souscription : irréductible, réductible, renonciations nominatives.
• La libération : dépôt des fonds et certificat du dépositaire, ou compensation avec une créance (incorporation d’un compte courant au capital).