Vendre un fonds de commerce : faut-il un avocat ou un notaire ?

Aucun texte n’impose de passer par un notaire pour vendre un fonds de commerce. La vente peut être constatée par acte sous seing privé, rédigé par un avocat, ou par acte authentique, reçu par un notaire. Le notaire devient nécessaire lorsque le bail exige un acte authentique et que le bailleur n’y renonce pas, ou lorsque les murs sont vendus en même temps que le fonds. Dans les autres cas, le choix dépend de ce que les parties attendent du rédacteur, du conseil apporté à chacune et de la gestion du prix pendant le séquestre.

Un acte notarié est-il obligatoire pour vendre un fonds de commerce ?

Non. La vente d’un fonds de commerce peut être constatée par un acte sous seing privé. C’est d’ailleurs ce que prévoit le Code de commerce pour le privilège du vendeur, qui suppose une vente constatée « par un acte authentique ou sous seing privé, dûment enregistré » (article L141-5). Dans les deux cas, l’acte est soumis aux mêmes règles : mentions et documents remis à l’acquéreur, enregistrement, publicité, opposition des créanciers et séquestre du prix.

Deux situations rendent pourtant l’intervention d’un notaire inévitable :

• Le bail impose un acte authentique pour toute cession. La clause est valable. Le bailleur peut y renoncer, mais sa renonciation doit être écrite et obtenue avant la signature ; à défaut, la cession faite par acte sous seing privé risque d’être inopposable au bailleur (voir cession du bail commercial).
• L’immeuble est vendu avec le fonds. La vente des murs doit être publiée au service de la publicité foncière, ce qui suppose un acte notarié. Le fonds peut alors être vendu dans le même acte ou par un acte séparé.

Qui peut rédiger l’acte de cession ?

La rédaction d’actes pour autrui, à titre habituel et rémunéré, est réservée à certaines professions. L’avocat et le notaire sont les deux professionnels qui rédigent la quasi-totalité des actes de cession de fonds de commerce. L’intermédiaire qui a présenté l’acquéreur prépare parfois l’avant-contrat ; la rédaction de l’acte de cession est en pratique confiée à un avocat ou à un notaire.

Le rôle des deux professionnels n’est pas le même :

• le notaire reçoit un acte authentique, qui a date certaine, fait foi de son contenu jusqu’à inscription de faux et peut être revêtu de la formule exécutoire. Il est tenu d’une obligation d’impartialité entre les parties ;
• l’avocat conseille son client et défend ses intérêts dans la négociation. Il rédige un acte sous seing privé, qu’il peut contresigner, ce qui atteste qu’il a éclairé pleinement la partie qu’il conseille sur les conséquences juridiques de l’acte. Lorsqu’il est rédacteur unique pour les deux parties, il doit veiller à l’équilibre de l’acte et s’abstenir s’il existe un conflit d’intérêts.

Chaque partie peut aussi avoir son propre conseil : l’avocat du vendeur rédige, celui de l’acquéreur relit et négocie, ou l’inverse. C’est fréquent lorsque la vente comporte un crédit vendeur, une garantie ou une clause de non-concurrence discutée.

Qui conserve le prix pendant le séquestre ?

Le prix n’est pas versé directement au vendeur. Il est remis à un séquestre, qui le conserve pendant le délai d’opposition des créanciers du vendeur, puis le distribue : paiement des créanciers inscrits et opposants, puis versement du solde au vendeur. Le séquestre peut être le notaire rédacteur, ou l’avocat rédacteur, qui détient alors les fonds par l’intermédiaire de la caisse des règlements pécuniaires des avocats (CARPA) de son barreau.

Le déroulement et les délais du séquestre sont présentés dans notre article sur le séquestre du prix de cession, et peuvent être estimés avec notre simulateur de séquestre.

Les formalités sont-elles les mêmes ?

Oui. Quel que soit le rédacteur, l’acte doit être enregistré auprès de l’administration fiscale, la vente doit être publiée dans les quinze jours, à la diligence de l’acquéreur, dans un support d’annonces légales du département où le fonds est exploité et au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (article L141-12), et l’acquéreur doit s’immatriculer ou déclarer l’acquisition au registre. Le rédacteur prend en général ces formalités en charge. Les droits d’enregistrement dus sur la vente sont présentés dans notre article sur les droits d’enregistrement de la cession d’un fonds.

Comment choisir ?

Quelques questions permettent de trancher :

1. Le bail impose-t-il un acte authentique ? Si oui, et sauf renonciation écrite du bailleur, le notaire est nécessaire.
2. Les murs sont-ils vendus en même temps ? Si oui, le notaire intervient au moins pour l’immeuble.
3. La négociation porte-t-elle sur des clauses délicates (garantie du vendeur, crédit vendeur, non-concurrence, conditions suspensives multiples) ? L’intérêt d’un avocat qui conseille une partie et négocie pour elle est alors plus net.
4. Qui conservera le prix pendant le séquestre, et dans quel délai sera-t-il distribué ?

Exemple : un commerçant vend son fonds de restauration installé dans un local loué. Le bail prévoit que toute cession est faite par acte authentique, en présence du bailleur. Le vendeur obtient du bailleur une renonciation écrite à la forme authentique, qui maintient sa garantie solidaire ; l’acte est alors rédigé par l’avocat du vendeur, relu par celui de l’acquéreur, et le prix est séquestré à la CARPA pendant le délai d’opposition. Si le bailleur avait refusé de renoncer à la forme authentique, la vente aurait été reçue par un notaire, les avocats intervenant pour conseiller chaque partie.