Fonds de commerce : définition et éléments qui le composent

Le fonds de commerce est l’ensemble des éléments qu’un commerçant réunit pour attirer et conserver une clientèle : clientèle et achalandage, nom commercial, enseigne, droit au bail, matériel, marchandises, droits de propriété intellectuelle. Le Code de commerce n’en donne pas de définition générale ; il en énumère les éléments à propos de la vente et du nantissement (article L142-2). La clientèle en est l’élément indispensable. Les murs, les créances et les dettes de l’exploitant n’en font pas partie.

Que comprend un fonds de commerce ?

Le fonds réunit des éléments de nature différente, que l’on classe en deux catégories.

Les éléments incorporels

• La clientèle et l’achalandage : les clients habituels, attachés au commerçant, et les clients de passage, attirés par l’emplacement.
• Le nom commercial et l’enseigne : le nom sous lequel le commerce est connu et le signe qui l’identifie sur la façade.
• Le droit au bail : le droit d’occuper le local en vertu d’un bail commercial, avec le droit au renouvellement qui l’accompagne. Il représente souvent la plus grande part de la valeur d’un commerce de centre-ville.
• Les droits de propriété intellectuelle : marques, brevets, dessins et modèles, licences d’exploitation.
• Certaines autorisations administratives, lorsque la réglementation permet leur transmission avec le fonds, comme certaines licences de débit de boissons.

Les éléments corporels

• Le matériel et l’outillage servant à l’exploitation : fours, machines, véhicules utilitaires, caisses enregistreuses.
• Le mobilier commercial : comptoirs, vitrines, agencements.
• Les marchandises, c’est-à-dire le stock destiné à la vente.

Tous ces éléments ne sont pas toujours réunis. Un fonds de restauration rapide en galerie marchande tient presque entièrement à son droit au bail et à son matériel ; un fonds de négoce en ligne repose sur son nom, ses marques et son stock. Seule la clientèle est indispensable.

Pourquoi la clientèle est-elle indispensable ?

Sans clientèle, il n’y a pas de fonds de commerce : le local, le matériel et l’enseigne ne forment alors qu’un ensemble de biens, qui peuvent être vendus séparément mais pas comme un fonds. La question se pose concrètement dans deux situations.

Lorsqu’un commerce n’a jamais ouvert, ou a cessé toute activité depuis longtemps, sa clientèle peut avoir disparu. Ce qui est vendu n’est plus un fonds mais un droit au bail, éventuellement accompagné de matériel. Le régime de la cession change : la protection de la cession du bail à l’acquéreur du fonds ne joue plus, et le bail peut interdire la cession du droit au bail seul (voir cession du bail commercial).

Lorsque le commerçant exploite dans l’enceinte d’un autre établissement, par exemple un stand dans un magasin, ou sous l’enseigne d’un réseau, il doit disposer d’une clientèle qui lui est propre pour être titulaire d’un fonds. C’est souvent ce point qui est discuté lorsqu’un franchisé ou un exploitant installé chez un tiers revendique le statut des baux commerciaux.

Qu’est-ce qui ne fait pas partie du fonds de commerce ?

Plusieurs biens que l’on associe spontanément au commerce restent en dehors du fonds :

• Les murs. L’immeuble dans lequel le commerce est exploité est un bien distinct. Le commerçant propriétaire de ses murs peut vendre son fonds et rester bailleur de l’acquéreur, ou vendre les deux par des actes séparés.
• Les créances et les dettes. L’acquéreur du fonds ne reprend pas les dettes du vendeur et ne recouvre pas ses créances, sauf convention contraire. Les créanciers du vendeur sont protégés par la procédure d’opposition sur le prix décrite dans notre article sur le séquestre du prix de cession.
• Les contrats en cours, en principe. Certains sont pourtant transmis par la loi à l’acquéreur : les contrats de travail des salariés attachés au fonds, le bail commercial lorsqu’il est cédé avec le fonds, le contrat d’assurance des biens. Les autres, comme les contrats de fourniture ou de crédit-bail, supposent l’accord du cocontractant.
• Les livres comptables, que le vendeur conserve, même s’il doit en communiquer les éléments à l’acquéreur.

Pourquoi la composition du fonds a-t-elle des conséquences pratiques ?

Dans une vente ou un nantissement, ce qui n’est pas désigné n’est pas compris. Le nantissement qui ne désigne pas précisément les éléments engagés ne porte que sur l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage (article L142-2). Le matériel, parfois d’une valeur importante, échappe alors à la garantie du banquier. Les règles du nantissement du fonds de commerce sont détaillées dans un article distinct.

Dans l’acte de cession, le prix est ventilé entre les éléments incorporels, le matériel et les marchandises. Cette ventilation n’est pas une formalité : elle sert de base au calcul des droits d’enregistrement et à la répartition des garanties. Les étapes de la vente sont présentées dans notre article sur la cession d’un fonds de commerce.

Exemple : une boulangerie est vendue 300 000 euros. L’acte ventile le prix en 220 000 euros pour la clientèle, le nom et le droit au bail, 70 000 euros pour le matériel de fournil et le mobilier, et 10 000 euros pour les marchandises. Si le matériel avait été oublié dans la désignation, sa propriété aurait pu être discutée entre les parties, et la banque de l’acquéreur n’aurait pas pu l’inclure dans son nantissement sans le désigner expressément.

Fonds de commerce, fonds artisanal et fonds libéral

Le fonds artisanal est exploité par un artisan inscrit en tant que tel. Il comprend les mêmes éléments qu’un fonds de commerce, et sa vente suit en pratique le même déroulement : acte de cession, publicité, opposition des créanciers et séquestre du prix.

L’activité libérale (avocat, médecin, architecte, expert-comptable) repose sur une clientèle civile. Le professionnel peut la céder, ou céder une présentation à sa clientèle, à condition de respecter la liberté de choix des clients et les règles propres à sa profession. Les règles protectrices de la vente du fonds de commerce, comme l’opposition des créanciers sur le prix, ne s’appliquent pas de plein droit à ces cessions.

Fonds de commerce ou société ?

Lorsque le commerce est exploité par une société, le fonds appartient à la société, pas à ses associés. Deux opérations sont alors possibles pour transmettre l’activité : la société vend son fonds, ou les associés vendent leurs parts ou actions, la société conservant son fonds. Les différences de procédure, de garanties et de coût sont présentées dans notre article cession de fonds ou cession de titres.